Comme la plupart des maximes, elle sonne mieux en latin : Inter arma enim silent leges. Son message, cependant, n’est pas simplement important, mais fournit un aperçu profond de la dynamique de la jurisprudence. Chez Volokh/WaPo, Ilya Somin écrit sur les observations extrajudiciaires de Nino Scalia :

Dans un récent discours à Hawaï, le juge de la Cour suprême Antonin Scalia a fait quelques prédictions intéressantes sur deux des décisions les plus notoires de la Cour suprême : Kelo v. City of New London (2005), qui a statué que le gouvernement peut condamner une propriété privée et la donner à d’autres propriétaires privés pour promouvoir le « développement économique », et Korematsu v. United States (1944), qui a confirmé l’internement de plus de 100 000 Américains d’origine japonaise dans des camps de concentration pendant la Seconde Guerre mondiale.

En ce qui concerne la décision controversée Kelo, Nino a offert son point de vue selon lequel elle « ne survivra pas ». Ce qui est plus significatif ici, cependant, c’est qu’il a abordé l’un des avis les plus honteux de la Cour suprême, l’arrêt de la Seconde Guerre mondiale qui a jugé constitutionnel l’internement des Américains d’origine japonaise, Korematsu v. United States.

Sur Korematsu, Scalia a déclaré sans équivoque que l’arrêt était « erroné », se démarquant ainsi du petit mais remarquable groupe de conservateurs qui ont défendu la décision ces dernières années, comme le juge Richard Posner et la chroniqueuse Michelle Malkin. Mais il a également prédit qu’un internement similaire pourrait être confirmé à l’avenir :

« Mais vous vous faites des illusions si vous pensez que la même chose ne se reproduira pas », a-t-il dit.

Il a utilisé une expression latine pour expliquer pourquoi. « Inter arma enim silent leges… En temps de guerre, les lois se taisent. »

On a beaucoup spéculé sur comment et pourquoi la rhétorique de la guerre est devenue omniprésente dans le domaine du droit pénal, de la militarisation de la police (voir Balko’s Rise of the Warrior Cop) au descripteur spécifique, la guerre contre la drogue, et maintenant notre guerre contre le terrorisme.

La maxime n’est pas soumise aux règles d’interprétation statutaire, mais plutôt à l’influence viscérale qu’elle porte dans la prise de décision du tribunal. Si le sentiment est que cette nation est menacée, alors la pensée est que la loi ne peut pas nous empêcher de nous défendre, quoi qu’il arrive. La survie en temps de guerre compte plus que tout.

« C’est ce qui se passait – la panique au sujet de la guerre et de l’invasion du Pacifique et ainsi de suite », a déclaré Scalia. « C’est ce qui se passe. C’était mal, mais je ne serais pas surpris de voir cela se reproduire – en temps de guerre. Ce n’est pas une justification mais c’est la réalité. »

Aujourd’hui, Nino peut ouvertement concéder que Korematsu était incontestablement une mauvaise loi, une loi scandaleuse. Et en effet, comme le notent tant d’avocats de la défense pénale qui considèrent et opinent sur les décisions de la Cour suprême qui échouent, facialement, à protéger nos droits constitutionnels pour obtenir la commodité et l’efficacité de l’application de la loi, pour protéger les sensibilités des procureurs qui enterrent Brady, pour pardonner les attaques délibérées contre la Constitution en offrant des assurances et des excuses pourquoi personne recevant un salaire du gouvernement ne ferait jamais intentionnellement le mal, le caractère erroné de la décision est manifeste.

Nous nous cognons la tête contre le mur en nous demandant comment, comment est-il possible, que neuf hommes et femmes apparemment intelligents refusent d’honorer les mandats de la Constitution, préférant s’engager dans une gymnastique rhétorique pour atteindre un résultat souhaité.

« Inter arma enim silent leges … En temps de guerre, les lois se taisent. »

Les États-Unis d’Amérique ont été en guerre, qu’elle soit engagée dans une dispute armée ou métaphorique, presque toute ma vie. Il n’y a eu qu’une brève période entre la fin du conflit coréen et la crise des missiles de Cuba où notre attention n’était pas en train de combattre quelque chose, et même alors, la guerre froide se préparait. Nous sommes américains. Nous devons gagner la guerre. Nous devons défendre notre mode de vie. Nous devons faire tout ce que nous devons faire pour l’emporter. Et aucun tribunal, aucune opinion, ne doit se mettre en travers de notre chemin.

Dans sa dissidence dans Terminiello v. Chicago, le juge Robert Jackson a rédigé une phrase qui incarne la soumission des droits à une peur passagère.

Cette Cour est allée loin dans l’acceptation de la doctrine selon laquelle la liberté civile signifie la suppression de toutes les contraintes de ces foules et que toutes les tentatives locales de maintenir l’ordre sont des atteintes à la liberté du citoyen. Le choix n’est pas entre l’ordre et la liberté. Il est entre la liberté avec l’ordre et l’anarchie sans l’un ou l’autre. Il y a un danger que, si la Cour ne tempère pas sa logique doctrinaire par un peu de sagesse pratique, elle transforme la Déclaration constitutionnelle des droits en un pacte de suicide.

Le fait que la Constitution ne soit pas un pacte de suicide découle de cela, et à tout moment de l’histoire, le résultat d’une décision peut sembler contraint par « un peu de sagesse pratique », ce qui signifie que nous devons d’abord nous protéger de qui ou de ce qui semble le plus menaçant.

Nino, en revanche, reconnaît ouvertement que cela conduit la loi dans des trous noirs d’échec doctrinal et de violation systémique des droits constitutionnels, mais que la Cour ne veut ou ne peut voir cela clairement que de loin, une fois la menace de guerre passée.

Nino prévient que nous nous voilerions la face en ne réalisant pas que cela se produira, et se produira encore et encore, car la Cour perçoit que notre pays est menacé par le mal, en Guerre comme le dit la maxime, et façonne ses décisions de manière à ce que le respect de la Déclaration des droits n’entraîne pas notre suicide. Pourtant, Nino ne semble pas troublé par cela. Si quelque chose, il semble l’offrir en explication, que la doctrine saine et l’adhésion fidèle à la Constitution prendra invariablement un siège arrière à n’importe quelle guerre que nous combattons en ce moment.

Cela explique beaucoup de choses sur notre jurisprudence et les décisions de la Cour suprême. Pour ceux qui ont essayé désespérément de persuader la Cour qu’ils sont du mauvais côté de la Constitution et de l’histoire, au moins comprennent-ils maintenant pourquoi la raison, la logique et la Constitution n’ont jamais eu aucune chance.