Wie die meisten Maximen klingt sie auf Latein besser: Inter arma enim silent leges. Seine Botschaft ist jedoch nicht nur wichtig, sondern bietet einen tiefen Einblick in die Dynamik der Rechtsprechung. Bei Volokh/WaPo schreibt Ilya Somin über Nino Scalias außergerichtliche Beobachtungen:

In einer kürzlich gehaltenen Rede in Hawaii machte der Richter des Obersten Gerichtshofs Antonin Scalia einige interessante Vorhersagen über zwei der berüchtigtsten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs: Kelo v. City of New London (2005), das entschied, dass die Regierung Privateigentum konfiszieren und es anderen Privateigentümern zur Förderung der „wirtschaftlichen Entwicklung“ überlassen kann, und Korematsu v. United States (1944), das die Internierung von über 100.000 Japanern-Amerikanern in Konzentrationslagern während des Zweiten Weltkriegs bestätigte.

Im Hinblick auf die umstrittene Kelo-Entscheidung vertrat Nino die Ansicht, dass sie „nicht überleben wird“. Noch bedeutsamer ist jedoch, dass er sich mit einer der schändlichsten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs befasste, nämlich dem Urteil Korematsu gegen die Vereinigten Staaten, das die Internierung von Amerikanern japanischer Abstammung für verfassungsgemäß erklärte.

Zu Korematsu erklärte Scalia unmissverständlich, dass das Urteil „falsch“ sei, und widersprach damit der kleinen, aber bemerkenswerten Gruppe von Konservativen, die das Urteil in den letzten Jahren verteidigt haben, wie Richter Richard Posner und die Kolumnistin Michelle Malkin. Aber er sagte auch voraus, dass eine ähnliche Internierung in der Zukunft bestätigt werden könnte:

„Aber Sie machen sich etwas vor, wenn Sie glauben, dass das Gleiche nicht noch einmal passieren wird“, sagte er.

Er benutzte einen lateinischen Ausdruck, um zu erklären, warum. „Inter arma enim silent leges … In Zeiten des Krieges verstummen die Gesetze.“

Es gibt viele Spekulationen darüber, wie und warum die Rhetorik des Krieges im Bereich des Strafrechts allgegenwärtig geworden ist, von der Militarisierung der Polizei (siehe Balkos Rise of the Warrior Cop) bis hin zum spezifischen Begriff des Krieges gegen Drogen und jetzt unserem Krieg gegen den Terrorismus.

Die Maxime unterliegt nicht den Regeln der Gesetzesauslegung, sondern vielmehr dem viszeralen Einfluss, den sie auf die Entscheidungsfindung des Gerichts hat. Wenn man das Gefühl hat, dass diese Nation bedroht ist, dann denkt man, dass das Gesetz uns nicht daran hindern kann, uns zu verteidigen, egal was passiert. Das Überleben in Kriegszeiten ist wichtiger als alles andere.“

„Das ist es, was los war – die Panik über den Krieg und die Invasion im Pazifik und was nicht alles“, sagte Scalia. „Das ist es, was passiert. Es war falsch, aber es würde mich nicht überraschen, wenn es wieder passieren würde – in Kriegszeiten. Es ist keine Rechtfertigung, aber es ist die Realität.“

Heute kann Nino offen zugeben, dass Korematsu fraglos ein schlechtes Gesetz war, ein unerhörtes Gesetz. Und in der Tat, wie so viele Strafverteidiger feststellen, die sich mit den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs befassen und dazu Stellung nehmen, die vordergründig unsere verfassungsmäßigen Rechte nicht schützen, um die Bequemlichkeit und Effektivität der Strafverfolgung zu erreichen, um die Empfindlichkeiten von Staatsanwälten zu schützen, die Brady begraben, um vorsätzliche Angriffe auf die Verfassung zu verzeihen, indem sie Zusicherungen und Ausreden anbieten, warum niemand, der einen Gehaltsscheck der Regierung erhält, jemals absichtlich Unrecht tun würde, ist die Unrechtmäßigkeit des Urteils offensichtlich.

Wir schlagen unsere Köpfe gegen die Wand und fragen uns, wie es möglich ist, dass neun scheinbar intelligente Männer und Frauen sich weigern, die Vorgaben der Verfassung zu beachten, und es stattdessen vorziehen, rhetorische Gymnastik zu betreiben, um ein gewünschtes Ergebnis zu erreichen.

„Inter arma enim silent leges … In Zeiten des Krieges schweigen die Gesetze.“

Die Vereinigten Staaten von Amerika befinden sich fast mein ganzes Leben lang im Krieg, sei es in bewaffneten Auseinandersetzungen oder im übertragenen Sinne. Es gab nur einen kurzen Zeitraum zwischen dem Ende des Koreakonflikts und der Kubakrise, in dem wir nicht mit irgendetwas beschäftigt waren, und selbst dann braute sich der Kalte Krieg zusammen. Wir sind Amerikaner. Wir müssen den Krieg gewinnen. Wir müssen unsere Lebensweise verteidigen. Wir müssen alles tun, was wir tun müssen, um zu siegen. Und kein Gericht, keine Meinung sollte sich uns in den Weg stellen.

In seiner abweichenden Meinung in der Rechtssache Terminiello gegen Chicago formulierte Richter Robert Jackson einen Satz, der die Unterwerfung der Rechte unter die vorübergehende Angst verkörpert.

Dieses Gericht ist weit gegangen, um die Doktrin zu akzeptieren, dass bürgerliche Freiheit die Beseitigung aller Beschränkungen für diese Menschenmengen bedeutet und dass alle lokalen Versuche, die Ordnung aufrechtzuerhalten, eine Beeinträchtigung der Freiheit des Bürgers darstellen. Es geht nicht um die Wahl zwischen Ordnung und Freiheit. Es ist die Wahl zwischen Freiheit mit Ordnung und Anarchie ohne beides. Es besteht die Gefahr, dass das Gericht, wenn es seine doktrinäre Logik nicht mit ein wenig praktischer Weisheit mildert, die verfassungsmäßige Bill of Rights in einen Selbstmordpakt verwandelt.

Dass die Verfassung kein Selbstmordpakt ist, ergibt sich daraus, und zu jedem gegebenen Zeitpunkt in der Geschichte kann das Ergebnis einer Entscheidung durch „ein wenig praktische Weisheit“ erzwungen erscheinen, was bedeutet, dass wir uns zunächst vor dem schützen müssen, der oder das am bedrohlichsten erscheint.

Nino hingegen räumt offen ein, dass dies das Recht in schwarze Löcher des doktrinären Versagens und der systematischen Verletzung verfassungsmäßiger Rechte führt, dass das Gericht aber nur willens oder fähig ist, dies aus der Ferne klar zu sehen, wenn die Kriegsgefahr vorüber ist.

Nino warnt, dass wir uns etwas vormachen würden, wenn wir nicht erkennen würden, dass dies passieren wird, und zwar immer wieder, wenn das Gericht unser Land als von Schaden bedroht wahrnimmt, im Krieg, wie es heißt, und seine Entscheidungen so gestaltet, dass die Einhaltung der Bill of Rights nicht zu unserem Selbstmord führt. Doch Nino scheint dies nicht zu stören. Wenn überhaupt, dann scheint er es als Erklärung dafür anzubieten, dass eine solide Doktrin und die treue Einhaltung der Verfassung immer hinter dem Krieg zurückstehen, den wir gerade führen.

Das erklärt eine Menge über unsere Rechtsprechung und die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs. Diejenigen, die verzweifelt versucht haben, das Gericht davon zu überzeugen, dass sie auf der falschen Seite der Verfassung und der Geschichte stehen, verstehen jetzt zumindest, warum Vernunft, Logik und die Verfassung nie eine Chance hatten.