Stejně jako většina vět zní lépe v latině: Inter arma enim silent leges. Její poselství však není jen důležité, ale poskytuje hluboký vhled do dynamiky jurisprudence. Na stránkách Volokh/WaPo píše Ilja Somin o mimosoudních postřezích Nina Scalii:
V nedávném projevu na Havaji soudce Nejvyššího soudu Antonin Scalia učinil několik zajímavých předpovědí ohledně dvou nejznámějších rozhodnutí Nejvyššího soudu: Kelo v. City of New London (2005), které rozhodlo, že vláda může odsoudit soukromý majetek a dát ho jiným soukromým vlastníkům, aby podpořila „hospodářský rozvoj“, a Korematsu v. United States (1944), které potvrdilo internaci více než 100 000 japonských Američanů v koncentračních táborech během druhé světové války.
V souvislosti s kontroverzním rozhodnutím Kelo Nino nabídl svůj názor, že „nepřežije“. Podstatnější zde však je, že se zabýval jedním z nejostudnějších stanovisek Nejvyššího soudu, rozhodnutím z druhé světové války, které prohlásilo za ústavní internaci Američanů japonského původu, Korematsu v. Spojené státy.
Ohledně Korematsu Scalia jednoznačně prohlásil, že rozhodnutí bylo „špatné“, čímž se rozchází s malou, ale pozoruhodnou skupinou konzervativců, kteří toto rozhodnutí v posledních letech obhajovali, jako je soudce Richard Posner a publicistka Michelle Malkinová. Zároveň však předpověděl, že podobná internace může být v budoucnu potvrzena:
„Ale děláte si legraci, pokud si myslíte, že se totéž nebude opakovat,“ řekl.
Použil latinský výraz, aby vysvětlil proč. „Inter arma enim silent leges … V době války zákony mlčí.“
O tom, jak a proč válečná rétorika pronikla do oblasti trestního práva, od militarizace policie (viz Balkova kniha Rise of the Warrior Cop) až po konkrétní deskripci, válku proti drogám, a nyní naši válku proti terorismu, se vedou četné spekulace.
Tato maxima nepodléhá pravidlům zákonného výkladu, ale spíše niternému vlivu, který v sobě nese při rozhodování soudu. Je-li pocit, že tento národ je ohrožen, pak se uvažuje tak, že zákon nám nemůže bránit v obraně, ať se děje, co se děje. Na přežití v době války záleží více než na čemkoli jiném.
„To je to, co se dělo – panika z války a invaze v Tichomoří a tak dále,“ řekl Scalia. „To je to, co se děje. Bylo to špatné, ale nedivil bych se, kdyby se to opakovalo – v době války. Není to žádné ospravedlnění, ale je to realita.“
Dnes může Nino otevřeně přiznat, že Korematsu byl nepochybně špatný zákon, nehorázný zákon. A skutečně, jak poznamenává tolik trestních obhájců, kteří zvažují a vyjadřují se k rozhodnutím Nejvyššího soudu, která se tváří, že nechrání naše ústavní práva, aby dosáhla pohodlí a efektivity vymáhání práva, že chrání citlivost státních zástupců, kteří pohřbívají Bradyho, že odpouštějí úmyslné útoky na ústavu tím, že nabízejí ujištění a výmluvy, proč by nikdo, kdo dostává státní plat, nikdy úmyslně neudělal něco špatného, špatnost rozhodnutí je zjevná.
Boucháme hlavou do zdi a přemýšlíme, jak, jak je možné, že devět zdánlivě inteligentních mužů a žen odmítá ctít mantinely Ústavy a místo toho se raději věnují rétorické gymnastice, aby dosáhli kýženého výsledku.
„Inter arma enim silent leges … V době války zákony mlčí.“
Spojené státy americké jsou ve válce, ať už v ozbrojeném sporu, nebo metaforické, téměř celý můj život. Mezi koncem korejského konfliktu a kubánskou raketovou krizí bylo jen krátké období, kdy jsme se nesoustředili na to, abychom s něčím nebojovali, a i tehdy probíhala studená válka. Jsme Američané. Musíme vyhrát válku. Musíme bránit náš způsob života. Musíme udělat cokoli, abychom zvítězili. A žádný soud, žádný názor by nám neměl stát v cestě.
Soudce Robert Jackson ve svém disentu ve věci Terminiello v. Chicago vytvořil větu, která ztělesňuje podřízení práv přechodnému strachu.
Tento soud dospěl daleko k přijetí doktríny, že občanská svoboda znamená odstranění všech zábran z těchto davů a že všechny místní pokusy o udržení pořádku jsou narušením svobody občana. Volba není mezi pořádkem a svobodou. Je to volba mezi svobodou s pořádkem a anarchií bez pořádku. Existuje nebezpečí, že pokud soud nezmírní svou doktrinářskou logiku trochou praktické moudrosti, promění ústavní listinu práv v sebevražedný pakt.
To, že ústava není sebevražedným paktem, z toho vyplývá, a v každém historickém okamžiku se může zdát, že výsledek rozhodnutí je vynucen „trochou praktické moudrosti“, což znamená, že se nejprve musíme chránit před tím, kdo nebo co se zdá být nejvíce ohrožující.
Nino na druhé straně otevřeně uznává, že to vede právo do černých děr doktrinálního selhání a systémového porušování ústavních práv, ale že Soud je ochoten nebo schopen to jasně vidět až z odstupu, když hrozba války pomine.
Nino varuje, že bychom si nalhávali, kdybychom si neuvědomovali, že k tomu dojde, a bude k tomu docházet znovu a znovu, jakmile Soud vnímá, že naší zemi hrozí újma, ve válce, jak se říká, a koncipuje svá rozhodnutí tak, aby dodržování Listiny práv nevedlo k naší sebevraždě. Přesto se zdá, že Nina to netrápí. Pokud něco, pak se zdá, že to nabízí na vysvětlenou, že zdravá doktrína a věrné dodržování Ústavy budou vždy ustupovat do pozadí jakékoli válce, kterou právě vedeme.
To vysvětluje mnohé o naší judikatuře a rozhodnutích Nejvyššího soudu. Ti, kdo se zoufale snažili přesvědčit soud, že stojí na špatné straně Ústavy a historie, nyní alespoň chápou, proč rozum, logika a Ústava nikdy neměly šanci.