Zoals de meeste stelregels klinkt het beter in het Latijn: Inter arma enim silent leges. De boodschap is echter niet alleen belangrijk, maar geeft een diep inzicht in de dynamiek van de jurisprudentie. Op Volokh/WaPo schrijft Ilya Somin over de buitengerechtelijke observaties van Nino Scalia:

In een recente toespraak in Hawaï deed Supreme Court Justice Antonin Scalia een aantal interessante voorspellingen over twee van de meest beruchte beslissingen van het Hooggerechtshof: Kelo v. City of New London (2005), waarin werd bepaald dat de overheid privébezit kan onteigenen en aan andere privébezitters kan geven om “economische ontwikkeling” te bevorderen, en Korematsu v. United States (1944), waarin de internering van meer dan 100.000 Japans-Amerikanen in concentratiekampen tijdens de Tweede Wereldoorlog werd bekrachtigd.

Met betrekking tot het controversiële Kelo-besluit gaf Scalia zijn mening dat dit “het niet zal overleven”. Belangrijker is echter dat hij een van de meest schandelijke uitspraken van het Hooggerechtshof behandelde, de uitspraak uit de Tweede Wereldoorlog waarin de internering van Amerikanen van Japanse afkomst grondwettelijk werd verklaard, Korematsu v. United States.

Over Korematsu verklaarde Scalia ondubbelzinnig dat de uitspraak “verkeerd” was, waarmee hij afweek van de kleine maar opmerkelijke groep conservatieven die de beslissing de afgelopen jaren hebben verdedigd, zoals rechter Richard Posner en columniste Michelle Malkin. Maar hij voorspelde ook dat een soortgelijke internering in de toekomst zou kunnen worden gehandhaafd:

“Maar je houdt jezelf voor de gek als je denkt dat hetzelfde niet opnieuw zal gebeuren,” zei hij.

Hij gebruikte een Latijnse uitdrukking om uit te leggen waarom. “Inter arma enim silent leges … In tijden van oorlog, vallen de wetten stil.”

Er is veel gespeculeerd over hoe en waarom de oorlogsretoriek alomtegenwoordig is geworden in het domein van het strafrecht, van de militarisering van de politie (zie Balko’s Rise of the Warrior Cop) tot de specifieke descriptor, de Oorlog tegen Drugs, en nu onze Oorlog tegen het Terrorisme.

De spreuk is niet onderworpen aan de regels van de wettelijke interpretatie, maar eerder aan de viscerale invloed die hij uitoefent in de besluitvorming van het hof. Als het gevoel is dat deze natie wordt bedreigd, dan is de gedachte dat de wet ons niet kan verhinderen ons te verdedigen, wat er ook gebeurt. Overleven in tijden van oorlog is belangrijker dan wat dan ook.

“Dat is wat er aan de hand was – de paniek over de oorlog en de invasie in de Stille Oceaan en wat al niet meer,” zei Scalia. “Dat is wat er gebeurt. Het was verkeerd, maar het zou me niet verbazen als het nog eens gebeurt – in oorlogstijd. Het is geen rechtvaardiging, maar het is de realiteit.”

Nu kan Nino openlijk toegeven dat Korematsu ontegenzeggelijk slecht recht was, schandalig recht. En inderdaad, zoals wordt opgemerkt door zoveel strafrechtadvocaten die nadenken en opiniëren over de beslissingen van het Hooggerechtshof die, op het eerste gezicht, falen in het beschermen van onze grondwettelijke rechten om het gemak en de doeltreffendheid van de rechtshandhaving te bereiken, om de gevoeligheden te beschermen van aanklagers die Brady begraven, om opzettelijke aanvallen op de Grondwet te vergeven door verzekeringen en uitvluchten te bieden waarom niemand die een loonstrookje van de overheid krijgt ooit opzettelijk verkeerd zou doen, is de onrechtmatigheid van de uitspraak overduidelijk.

We bonzen met ons hoofd tegen de muur en vragen ons af hoe het toch mogelijk is dat negen ogenschijnlijk intelligente mannen en vrouwen weigeren de mandaten van de Grondwet te respecteren en in plaats daarvan de voorkeur geven aan retorische gymnastiek om een gewenst resultaat te bereiken.

“Inter arma enim silent leges … In tijden van oorlog zwijgen de wetten.”

De Verenigde Staten van Amerika zijn al bijna mijn hele leven in oorlog, of het nu gaat om een gewapend conflict of om een metaforische oorlog. Er was slechts een korte periode tussen het einde van het Koreaanse conflict en de Cubaanse Raketcrisis waarin we niet ergens tegen streden, en zelfs toen was de Koude Oorlog in volle gang. Wij zijn Amerikanen. We moeten de oorlog winnen. We moeten onze manier van leven verdedigen. We moeten doen wat nodig is om te zegevieren. En geen rechtbank, geen mening, mag ons daarbij in de weg staan.

In zijn dissent in Terminiello v. Chicago, schreef rechter Robert Jackson een zin die de onderwerping van rechten aan voorbijgaande angst belichaamt.

Dit Hof is ver gegaan in de richting van de aanvaarding van de doctrine dat burgerlijke vrijheid de verwijdering betekent van alle beperkingen van deze menigten en dat alle lokale pogingen om de orde te handhaven een aantasting zijn van de vrijheid van de burger. De keuze is niet tussen orde en vrijheid. Het is tussen vrijheid met orde en anarchie zonder orde. Het gevaar bestaat dat, als het Hof zijn doctrinaire logica niet tempert met een beetje praktische wijsheid, het de grondwettelijke Bill of Rights verandert in een zelfmoordpact.

Dat de grondwet geen zelfmoordpact is, vloeit hieruit voort, en op elk gegeven moment in de geschiedenis kan de uitkomst van een beslissing lijken te worden afgedwongen door “een beetje praktische wijsheid”, wat betekent dat we ons eerst moeten beschermen tegen wie of wat het meest bedreigend lijkt.

Nino daarentegen erkent openlijk dat dit het recht leidt naar zwarte gaten van doctrinaire mislukking en systematische schending van grondwettelijke rechten, maar dat het Hof alleen bereid of in staat is om dat van een afstand duidelijk te zien, als de oorlogsdreiging voorbij is.

Nino waarschuwt dat we onszelf voor de gek zouden houden als we ons niet realiseerden dat dit zal gebeuren, en steeds opnieuw zal gebeuren, naarmate het Hof merkt dat ons land wordt bedreigd door schade, in oorlog, zoals de spreuk luidt, en zijn beslissingen zo opstelt dat het eerbiedigen van de Bill of Rights niet resulteert in onze zelfmoord. Toch lijkt Nino zich hier niet druk over te maken. Hij lijkt het als een verklaring aan te bieden, dat deugdelijke doctrine en trouwe naleving van de Grondwet steevast op de achtergrond raken van de oorlog die we op dat moment voeren.

Dit verklaart veel over onze jurisprudentie en de uitspraken van het Hooggerechtshof. Degenen die wanhopig hebben geprobeerd het Hof ervan te overtuigen dat zij aan de verkeerde kant van de Grondwet en de geschiedenis staan, begrijpen nu tenminste waarom rede, logica en de Grondwet nooit een kans hebben gehad.