Kuten useimmat maximat, se kuulostaa paremmalta latinaksi: Inter arma enim silent leges. Sen sanoma ei kuitenkaan ole pelkästään tärkeä, vaan se tarjoaa syvällisen näkemyksen oikeustieteen dynamiikasta. Volokh/WaPossa Ilya Somin kirjoittaa Nino Scalian tuomion ulkopuolisista havainnoista:

Kerran Havaijilla pitämässään puheessa korkeimman oikeuden tuomari Antonin Scalia esitti mielenkiintoisia ennustuksia kahdesta korkeimman oikeuden pahamaineisimmasta päätöksestä: Kelo v. New Londonin kaupunki (2005), jonka mukaan hallitus voi tuomita yksityisomaisuutta ja antaa sen muille yksityisille omistajille ”taloudellisen kehityksen” edistämiseksi, ja Korematsu v. Yhdysvallat (1944), joka vahvisti yli 100 000 japanilais-amerikkalaisen internoinnin keskitysleireille toisen maailmansodan aikana.

Kiistellyn Kelo-päätöksen osalta Nino esitti näkemyksensä, että se ”ei tule selviämään”. Merkittävämpää tässä on kuitenkin se, että hän käsitteli yhtä korkeimman oikeuden häpeällisimmistä lausunnoista, toisen maailmansodan aikaista päätöstä, jossa japanilaissyntyisten amerikkalaisten internointi katsottiin perustuslailliseksi, Korematsu v. Yhdysvallat.

Korematsun osalta Scalia totesi yksiselitteisesti, että päätös oli ”väärässä”, ja poikkesi näin siitä pienestä, mutta huomionarvoisesta joukosta konservatiiveja, jotka ovat viime vuosina puolustaneet päätöstä, kuten tuomari Richard Posner ja kolumnisti Michelle Malkin. Mutta hän myös ennusti, että samanlainen internointi saatetaan pitää voimassa tulevaisuudessa:

”Mutta huijaatte itseänne, jos luulette, ettei sama tapahdu uudelleen”, hän sanoi.

Hän käytti latinankielistä ilmaisua selittääkseen miksi. ”Inter arma enim silent leges … Sodan aikana lait vaikenevat.”

On spekuloitu paljon sillä, miten ja miksi sodan retoriikasta on tullut rikosoikeuden alalla läpitunkevaa, alkaen poliisin militarisoinnista (ks. Balkon Rise of the Warrior Cop) ja päättyen erityiseen kuvaukseen, huumeiden vastaiseen sotaan, ja nyt terrorismin vastaiseen sotaan.

Maksimiin ei sovelleta lain tulkintasääntöjä, vaan pikemminkin sen sisäistä vaikutusta tuomioistuimen päätöksentekoon. Jos tunne on, että tämä kansakunta on uhattuna, ajattelu on, että laki ei voi estää meitä puolustautumasta, tapahtui mitä tahansa. Selviytyminen sodan aikana on tärkeämpää kuin mikään muu.”

”Siitä oli kyse – paniikista sodan ja Tyynenmeren maihinnousun suhteen ja niin edelleen”, Scalia sanoi. ”Niin siinä käy. Se oli väärin, mutta en yllättyisi, jos se tapahtuisi uudelleen – sodan aikana. Se ei ole mikään oikeutus, mutta se on todellisuutta.”

Tänä päivänä Nino voi avoimesti myöntää, että Korematsu oli kiistatta huono laki, törkeä laki. Ja todellakin, kuten niin monet rikosoikeudelliset puolustusasianajajat toteavat, jotka pohtivat ja ottavat kantaa korkeimman oikeuden päätöksiin, jotka eivät näennäisesti onnistu suojelemaan perustuslaillisia oikeuksiamme lainvalvonnan mukavuuden ja tehokkuuden saavuttamiseksi, suojelemaan Bradyn hautaavien syyttäjien herkkyyttä, antamaan anteeksi tahallisia hyökkäyksiä perustuslakia vastaan tarjoamalla vakuutteluja ja tekosyitä sille, miksi kukaan valtion palkkaa saava henkilö ei koskaan tarkoituksellisesti tekisi vääryyttä, tuomion vääryys on ilmeinen.

Hakkaamme päätämme seinään ja ihmettelemme, miten, miten on mahdollista, että yhdeksän näennäisen älykästä miestä ja naista kieltäytyy kunnioittamasta perustuslain määräyksiä ja sen sijaan mieluummin harrastaa retorista voimistelua halutun tuloksen saavuttamiseksi.

”Inter arma enim silent leges … Sodan aikana lait vaikenevat.”

Yhdysvallat on ollut sodassa, joko aseellisessa kiistassa tai metaforisessa, lähes koko elämäni ajan. Korean konfliktin päättymisen ja Kuuban ohjuskriisin välillä oli vain lyhyt ajanjakso, jolloin emme keskittyneet taistelemaan jotakin vastaan, ja silloinkin kylmää sotaa käytiin. Me olemme amerikkalaisia. Meidän on voitettava sota. Meidän on puolustettava elämäntapaamme. Meidän on tehtävä kaikkemme voittaaksemme. Eikä minkään tuomioistuimen, minkään mielipiteen, pitäisi seistä tiellämme.

Tuomari Robert Jackson muotoili eriävässä mielipiteessään asiassa Terminiello v. Chicago lauseen, joka ilmentää oikeuksien alistamista ohimenevälle pelolle.

Tämä tuomioistuin on mennyt pitkälle hyväksymään opin, jonka mukaan kansalaisvapaus tarkoittaa kaikkien rajoitusten poistamista näiltä väkijoukoilta ja että kaikki paikalliset yritykset ylläpitää järjestystä ovat kansalaisen vapauden loukkauksia. Valinta ei ole järjestyksen ja vapauden välillä. Vaihtoehtona on vapaus järjestyksen kanssa ja anarkia ilman kumpaakaan. On olemassa vaara, että jos tuomioistuin ei hillitse doktriinista logiikkaansa pienellä käytännön viisaudella, se muuttaa perustuslaillisen lakiehdotuksen itsemurhasopimukseksi.

Sitä, että perustuslaki ei ole itsemurhasopimus, seuraa tästä, ja minä tahansa historian hetkenä päätöksen lopputulos voi näyttää siltä, että ”pieni käytännön viisaus” pakottaa meidät, mikä tarkoittaa sitä, että meidän on ensin suojeltava itseämme siltä, keneltä tai miltä se vaikuttaa uhkaavimmalta.

Nino sen sijaan tunnustaa avoimesti, että tämä johtaa oikeuden opillisten epäonnistumisten mustiin aukkoihin ja perustuslaillisten oikeuksien systemaattiseen loukkaamiseen, mutta että tuomioistuin on halukas tai kykenevä näkemään tämän selvästi vasta kaukaa, kun sodan uhka on ohi.

Nino varoittaa, että huijaisimme itseämme, jos emme ymmärtäisi, että näin tulee tapahtumaan, ja tulee tapahtumaan yhä uudelleen ja uudelleen, kun tuomioistuin havaitsee maamme olevan vahingon uhkaama, sodassa, kuten sanonta kuuluu, ja muokkaa päätöksiään niin, että Bill of Rightsin kunnioittaminen ei johda itsemurhaan. Silti Nino ei näytä olevan tästä huolissaan. Jos jotakin, hän näyttää tarjoavan sen selitykseksi, että terve oppi ja perustuslain uskollinen noudattaminen jäävät poikkeuksetta taka-alalle sen sodan edelle, jota käymme kulloinkin.

Tämä selittää paljon oikeuskäytännöstämme ja korkeimman oikeuden päätöksistä. Niille, jotka yrittivät epätoivoisesti saada tuomioistuimen vakuuttuneeksi siitä, että he ovat perustuslain ja historian väärällä puolella, ainakin he ymmärtävät nyt, miksi järki, logiikka ja perustuslaki eivät ole koskaan olleet mitään mahdollisuuksia.