Como la mayoría de las máximas, suena mejor en latín: Inter arma enim silent leges. Su mensaje, sin embargo, no es simplemente importante, sino que proporciona una profunda visión de la dinámica de la jurisprudencia. En Volokh/WaPo, Ilya Somin escribe sobre las observaciones extrajudiciales de Nino Scalia:

En un reciente discurso en Hawai, el juez del Tribunal Supremo Antonin Scalia hizo algunas predicciones interesantes sobre dos de las decisiones más notorias del Tribunal Supremo: Kelo v. City of New London (2005), que dictaminó que el gobierno puede condenar la propiedad privada y cederla a otros propietarios privados para promover el «desarrollo económico», y Korematsu v. United States (1944), que confirmó el internamiento de más de 100.000 japoneses-estadounidenses en campos de concentración durante la Segunda Guerra Mundial.

Con respecto a la controvertida decisión Kelo, Nino ofreció su opinión de que «no sobrevivirá». Sin embargo, lo más significativo aquí es que abordó una de las opiniones más vergonzosas del Tribunal Supremo, la sentencia de la Segunda Guerra Mundial que declaró constitucional el internamiento de los estadounidenses de ascendencia japonesa, Korematsu contra Estados Unidos.

Sobre Korematsu, Scalia declaró inequívocamente que la sentencia era «errónea», diferenciándose así del pequeño pero notable grupo de conservadores que han defendido la decisión en los últimos años, como el juez Richard Posner y la columnista Michelle Malkin. Pero también predijo que un internamiento similar podría confirmarse en el futuro:

«Pero uno se engaña a sí mismo si cree que no volverá a ocurrir lo mismo», dijo.

Utilizó una expresión latina para explicar por qué. «Inter arma enim silent leges … En tiempos de guerra, las leyes callan».

Se ha especulado mucho sobre cómo y por qué la retórica de la guerra se ha convertido en algo omnipresente en el ámbito del derecho penal, desde la militarización de la policía (véase Rise of the Warrior Cop de Balko) hasta el descriptor específico, la Guerra contra las Drogas, y ahora nuestra Guerra contra el Terrorismo.

La máxima no está sujeta a las reglas de interpretación de la ley, sino a la influencia visceral que tiene en la toma de decisiones del tribunal. Si el sentimiento es que esta nación está amenazada, entonces el pensamiento es que la ley no puede impedir que nos defendamos, pase lo que pase. La supervivencia en tiempos de guerra importa más que cualquier otra cosa.

«Eso es lo que ocurría: el pánico por la guerra y la invasión del Pacífico y demás», dijo Scalia. «Eso es lo que ocurre. Fue un error, pero no me sorprendería que volviera a ocurrir, en tiempos de guerra. No es una justificación, pero es la realidad».

Hoy en día, Nino puede admitir abiertamente que Korematsu fue una ley incuestionablemente mala, una ley escandalosa. Y, en efecto, como señalan tantos abogados penalistas que consideran y opinan sobre las decisiones del Tribunal Supremo que no protegen, facialmente, nuestros derechos constitucionales para lograr la conveniencia y eficacia de las fuerzas del orden, para proteger las sensibilidades de los fiscales que entierran a Brady, para perdonar los ataques deliberados a la Constitución ofreciendo garantías y excusas de que nadie que reciba un sueldo del gobierno haría intencionadamente el mal, lo erróneo del fallo es manifiesto.

Nos golpeamos la cabeza contra la pared preguntándonos cómo, cómo es posible, que nueve hombres y mujeres aparentemente inteligentes se nieguen a honrar los mandatos de la Constitución, prefiriendo en cambio dedicarse a la gimnasia retórica para alcanzar un resultado deseado.

«Inter arma enim silent leges … En tiempos de guerra, las leyes callan»

Los Estados Unidos de América han estado en guerra, ya sea en disputa armada o metafórica, casi toda mi vida. Sólo hubo un breve período entre el final del conflicto de Corea y la crisis de los misiles de Cuba en el que no estuvimos luchando contra algo, e incluso entonces, la Guerra Fría se estaba gestando. Somos estadounidenses. Debemos ganar la guerra. Debemos defender nuestra forma de vida. Debemos hacer lo que sea necesario para prevalecer. Y ningún tribunal, ninguna opinión, debe interponerse en nuestro camino.

En su disenso en el caso Terminiello contra Chicago, el juez Robert Jackson redactó una frase que encarna la subyugación de los derechos al miedo transitorio.

Este Tribunal ha llegado a aceptar la doctrina de que la libertad civil significa la eliminación de todas las restricciones de estas multitudes y que todos los intentos locales de mantener el orden son impedimentos para la libertad del ciudadano. La elección no es entre orden y libertad. Es entre libertad con orden y anarquía sin ninguno de los dos. Existe el peligro de que, si el Tribunal no atempera su lógica doctrinaria con un poco de sabiduría práctica, convierta la Carta de Derechos constitucional en un pacto de suicidio.

De esto se desprende que la Constitución no es un pacto de suicidio y que, en un momento dado de la historia, el resultado de una decisión puede parecer obligado por «un poco de sabiduría práctica», lo que significa que primero debemos protegernos de quien o de lo que parece más amenazante.

Nino, en cambio, reconoce abiertamente que esto lleva al derecho a agujeros negros de fracaso doctrinal y a la violación sistémica de los derechos constitucionales, pero que el Tribunal sólo está dispuesto o es capaz de ver eso claramente desde la distancia, una vez que la amenaza de guerra ha pasado.

Nino advierte que nos engañaríamos si no nos diéramos cuenta de que esto sucederá, y sucederá una y otra vez a medida que el Tribunal perciba que nuestro país está amenazado por el daño, en Guerra como dice la máxima, y elabore sus decisiones de manera que honrar la Carta de Derechos no resulte en nuestro suicidio. Sin embargo, Nino no parece preocupado por esto. Si acaso, parece ofrecerlo como explicación, que la sana doctrina y la fiel adhesión a la Constitución pasarán invariablemente a un segundo plano ante cualquier guerra que estemos librando en ese momento.

Esto explica muchas cosas sobre nuestra jurisprudencia y las sentencias del Tribunal Supremo. Para aquellos que intentaron desesperadamente persuadir al Tribunal de que están en el lado equivocado de la Constitución y la historia, al menos ahora entienden por qué la razón, la lógica y la Constitución nunca tuvieron una oportunidad.