Som de fleste andre maksmer lyder det bedre på latin: Inter arma enim silent leges. Dens budskab er imidlertid ikke blot vigtigt, men giver et dybt indblik i retsvidenskabens dynamik. På Volokh/WaPo skriver Ilya Somin om Nino Scalias udenretslige observationer:

I en nylig tale på Hawaii kom højesteretsdommer Antonin Scalia med nogle interessante forudsigelser om to af Højesterets mest berygtede afgørelser: Kelo v. City of New London (2005), som fastslog, at regeringen kan fordømme privat ejendom og give den til andre private ejere for at fremme “økonomisk udvikling”, og Korematsu v. United States (1944), som stadfæstede interneringen af over 100.000 japansk-amerikanere i koncentrationslejre under Anden Verdenskrig.

Med hensyn til den kontroversielle Kelo-dom gav Nino sin mening til kende, at den “ikke vil overleve”. Mere betydningsfuldt her er det dog, at han tog fat på en af de mest skændige udtalelser fra Højesteret, nemlig den dom fra Anden Verdenskrig, der erklærede interneringen af amerikanere af japansk afstamning for forfatningsmæssig, Korematsu v. United States.

I forbindelse med Korematsu udtalte Scalia utvetydigt, at dommen var “forkert” og adskilte sig dermed fra den lille, men bemærkelsesværdige gruppe af konservative, der har forsvaret afgørelsen i de senere år, såsom dommer Richard Posner og klummeskribenten Michelle Malkin. Men han forudsagde også, at en lignende internering kan blive stadfæstet i fremtiden:

“Men du narrer dig selv, hvis du tror, at det samme ikke vil ske igen,” sagde han.

Han brugte et latinsk udtryk til at forklare hvorfor. “Inter arma enim silent leges … I krigstid tier lovene.”

Der har været mange spekulationer om, hvordan og hvorfor krigsretorikken er blevet gennemtrængende inden for strafferetten, lige fra militariseringen af politiet (se Balko’s Rise of the Warrior Cop) til den specifikke betegnelse, krigen mod narkotika, og nu vores krig mod terrorismen.

Maximummet er ikke underlagt reglerne for lovfortolkning, men snarere den viscerale indflydelse, som det har i rettens beslutningstagning. Hvis følelsen er, at denne nation er truet, så er tankegangen, at loven ikke kan forhindre os i at forsvare os selv, uanset hvad. Overlevelse i krigstid betyder mere end noget andet.

“Det var det, der foregik – panikken over krigen og invasionen af Stillehavet og hvad ved jeg,” sagde Scalia. “Det er det, der sker. Det var forkert, men jeg ville ikke blive overrasket over at se det ske igen – i krigstid. Det er ikke nogen retfærdiggørelse, men det er virkeligheden.”

I dag kan Nino åbent indrømme, at Korematsu ubestrideligt var dårlig lov, skandaløs lov. Og faktisk, som det bemærkes af så mange kriminalforsvarsadvokater, der overvejer og udtaler sig om Højesterets afgørelser, der tilsyneladende undlader at beskytte vores forfatningsmæssige rettigheder for at opnå bekvemmelighed og effektivitet i retshåndhævelsen, for at beskytte følsomhederne hos anklagere, der begraver Brady, for at tilgive bevidste angreb på forfatningen ved at give forsikringer og undskyldninger om, hvorfor ingen, der får en lønseddel fra regeringen, nogensinde ville gøre noget forsætligt forkert, er dommens uretfærdighed åbenlys.

Vi slår hovedet mod væggen og undrer os over, hvordan, hvordan er det muligt, at ni tilsyneladende intelligente mænd og kvinder nægter at respektere forfatningens mandater og i stedet foretrækker at engagere sig i retorisk gymnastik for at nå et ønsket resultat.

“Inter arma enim silent leges … I krigstid tier lovene.”

Den amerikanske stat har været i krig, hvad enten det har været i væbnet strid eller metaforisk, næsten hele mit liv. Der var kun en kort periode mellem afslutningen af Korea-konflikten og Cubakrisen, hvor vores fokus ikke var på at kæmpe mod noget, og selv da var den kolde krig under opsejling. Vi er amerikanere. Vi skal vinde krigen. Vi skal forsvare vores måde at leve på. Vi må gøre alt, hvad vi er nødt til, for at sejre. Og ingen domstol, ingen mening bør stå i vejen for os.”

I sin dissens i Terminiello v. Chicago udformede dommer Robert Jackson en sætning, der er indbegrebet af underkastelsen af rettigheder under en forbigående frygt.

Denne domstol er gået langt i retning af at acceptere doktrinen om, at borgerlig frihed betyder fjernelse af alle begrænsninger for disse menneskemængder, og at alle lokale forsøg på at opretholde orden er indskrænkninger af borgernes frihed. Valget står ikke mellem orden og frihed. Det er mellem frihed med orden og anarki uden nogen af delene. Der er fare for, at hvis Domstolen ikke modererer sin doktrinære logik med lidt praktisk visdom, vil den omdanne den forfatningsmæssige Bill of Rights til en selvmordspagt.

Det følger heraf, at forfatningen ikke er en selvmordspagt, og på et hvilket som helst tidspunkt i historien kan resultatet af en afgørelse synes at være tvunget af “lidt praktisk visdom”, hvilket betyder, at vi først skal beskytte os mod den eller det, der virker mest truende.

Nino erkender på den anden side åbent, at dette fører loven ind i sorte huller af doktrinær fiasko og systemisk krænkelse af forfatningsmæssige rettigheder, men at Domstolen kun er villig eller i stand til at se dette klart på afstand, når truslen om krig er forbi.

Nino advarer om, at det ville være at narre os selv, hvis vi ikke indså, at dette vil ske, og det vil ske igen og igen, efterhånden som Domstolen opfatter vores land som truet af skade, i krig, som devisen lyder, og udformer sine afgørelser, så det ikke resulterer i vores selvmord at ære Bill of Rights. Alligevel synes Nino ikke at være bekymret over dette. Om noget synes han at tilbyde det som en forklaring på, at sund doktrin og trofast overholdelse af forfatningen uvægerligt vil træde i baggrunden for den krig, vi kæmper i øjeblikket.

Dette forklarer en hel del om vores retspraksis og Højesterets afgørelser. For dem, der desperat forsøgte at overbevise Domstolen om, at de er på den forkerte side af forfatningen og historien, forstår de nu i det mindste, hvorfor fornuften, logikken og forfatningen aldrig havde en chance.