Som de flesta maximer låter det bättre på latin: Inter arma enim silent leges. Dess budskap är dock inte bara viktigt, utan ger en djup inblick i rättspraxisens dynamik. På Volokh/WaPo skriver Ilya Somin om Nino Scalias utomrättsliga iakttagelser:

I ett tal nyligen på Hawaii gjorde Högsta domstolens domare Antonin Scalia några intressanta förutsägelser om två av Högsta domstolens mest beryktade beslut: Kelo v. City of New London (2005), där det fastslogs att staten kan ta privat egendom i beslag och ge den till andra privata ägare för att främja ”ekonomisk utveckling”, och Korematsu v. United States (1944), som bekräftade interneringen av över 100 000 japansk-amerikaner i koncentrationsläger under andra världskriget.

Med avseende på det kontroversiella beslutet om Kelo erbjöd Nino sin åsikt att det ”inte kommer att överleva”. Mer betydelsefullt här är dock att han tog upp ett av de mest skamliga yttrandena från Högsta domstolen, det beslut från andra världskriget som höll interneringen av amerikaner av japansk härkomst för konstitutionell, Korematsu v. United States.

I fråga om Korematsu förklarade Scalia otvetydigt att beslutet var ”felaktigt”, och skilde sig därmed från den lilla, men anmärkningsvärda grupp konservativa som har försvarat beslutet under de senaste åren, till exempel domaren Richard Posner och kolumnisten Michelle Malkin. Men han förutspådde också att en liknande internering kan komma att upprätthållas i framtiden:

”Men du lurar dig själv om du tror att samma sak inte kommer att hända igen”, sade han.

Han använde ett latinskt uttryck för att förklara varför. ”Inter arma enim silent leges … I krigstid tystnar lagarna.”

Det har spekulerats mycket om hur och varför krigsretoriken har blivit genomträngande inom straffrätten, från militariseringen av polisen (se Balko’s Rise of the Warrior Cop) till den specifika beskrivningen, kriget mot drogerna, och nu vårt krig mot terrorismen.

Maximen är inte föremål för reglerna för tolkning av lagar, utan snarare för det viscerala inflytande den har i domstolens beslutsfattande. Om känslan är att den här nationen är hotad, så är tanken att lagen inte kan hindra oss från att försvara oss, oavsett vad som händer. Överlevnad i krigstid är viktigare än något annat.

”Det var det som pågick – paniken inför kriget och invasionen av Stilla havet och vad som helst”, sade Scalia. ”Det är vad som händer. Det var fel, men jag skulle inte bli förvånad över att se det hända igen – i krigstid. Det är inget rättfärdigande, men det är verkligheten.”

I dag kan Nino öppet medge att Korematsu utan tvekan var en dålig lag, en skandalös lag. Och i själva verket, som konstateras av så många brottsförsvarsadvokater som överväger och yttrar sig om Högsta domstolens beslut som i första hand misslyckas med att skydda våra konstitutionella rättigheter för att uppnå bekvämlighet och effektivitet i brottsbekämpningen, för att skydda känsligheten hos åklagare som begraver Brady, för att förlåta avsiktliga angrepp på konstitutionen genom att erbjuda försäkringar och ursäkter om varför ingen som får en statlig lönecheck någonsin avsiktligt skulle göra fel, så är det uppenbart att domen är orättvis.

Vi slår våra huvuden mot väggen och undrar hur, hur är det möjligt att nio till synes intelligenta män och kvinnor vägrar att hedra konstitutionens mandat och i stället föredrar att ägna sig åt retorisk gymnastik för att nå ett önskat resultat.

”Inter arma enim silent leges … I krigstid tystnar lagarna.”

USA har varit i krig, vare sig det handlar om en väpnad dispyt eller en metaforisk, nästan hela mitt liv. Det fanns bara en kort period mellan slutet av Koreakonflikten och Kubakrisen då vårt fokus inte låg på att slåss mot något, och till och med då var det kalla kriget i antågande. Vi är amerikaner. Vi måste vinna kriget. Vi måste försvara vårt sätt att leva. Vi måste göra vad vi måste göra för att segra. Och ingen domstol, ingen åsikt bör stå i vår väg.

I sin avvikande mening i Terminiello v. Chicago, formulerade domare Robert Jackson en fras som förkroppsligar att rättigheter underordnas övergående rädsla.

Denna domstol har gått långt i riktning mot att acceptera doktrinen att medborgerlig frihet innebär att man tar bort alla hinder för dessa folkmassor och att alla lokala försök att upprätthålla ordningen är inskränkningar av medborgarnas frihet. Valet står inte mellan ordning och frihet. Det är mellan frihet med ordning och anarki utan någon av dem. Det finns en risk att om domstolen inte mildrar sin doktrinära logik med lite praktisk visdom, kommer den att omvandla den konstitutionella Bill of Rights till en självmordspakt.

Att konstitutionen inte är en självmordspakt följer av detta, och vid varje given tidpunkt i historien kan resultatet av ett beslut tyckas tvingas fram av ”lite praktisk visdom”, vilket innebär att vi först måste skydda oss själva från vem eller vad som verkar mest hotfullt.

Nino, å andra sidan, erkänner öppet att detta leder lagen in i svarta hål av doktrinära misslyckanden och systematiska kränkningar av konstitutionella rättigheter, men att domstolen bara är villig eller kapabel att se detta klart på avstånd, när krigshotet har passerat.

Nino varnar för att vi skulle lura oss själva om vi inte insåg att detta kommer att hända, och att det kommer att hända om och om igen när domstolen uppfattar att vårt land hotas av skada, i krig som det heter, och utformar sina beslut så att hedrande av Bill of Rights inte leder till vårt självmord. Ändå verkar Nino inte bekymrad av detta. Om något verkar han erbjuda det som en förklaring, att sund doktrin och trogen efterlevnad av konstitutionen alltid kommer att få stå tillbaka för vilket krig vi än utkämpar för tillfället.

Detta förklarar en hel del om vår rättspraxis och Högsta domstolens avgöranden. För dem som desperat försökte övertyga domstolen om att de står på fel sida av konstitutionen och historien förstår de nu åtminstone varför förnuft, logik och konstitutionen aldrig hade en chans.