In 1995 heeft de Europese Raad Richtlijn 95/46 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (hierna: “de richtlijn”) aangenomen.1×1. Richtlijn 95/46/EG van de Raad, 1995, PB (L 281) 31 (EG). Voorgesteld in 1990, toen het internet nog niet in zijn moderne vorm bestond2×2. Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen ¶ 10, Google Spain SL v. Agencia Española de Protección de Datos (13 mei 2014) (zaak C-131/12), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138782&doclang=EN . en passeerde drie jaar voor de oprichting van Google,3×3. Our History in Depth, Google, http://www.google.com/about/company/history (laatst bezocht 26 okt. 2014) . de richtlijn was bedoeld om de voor de verwerking verantwoordelijken te reguleren en er toezicht op te houden4×4. De richtlijn definieert een voor de verwerking verantwoordelijke als elke entiteit “die alleen of tezamen met anderen het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt.” Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 2(d), op 38. en ervoor zorgen dat de gegevensverwerkingssystemen “de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen, en in het bijzonder hun recht op persoonlijke levenssfeer, beschermen “5×5. Id. art. 1, lid 1, punt 38. Recentelijk, in Google Spain SL tegen Agencia Española de Protección de Datos,6×6. Zaak C-131/12, Google Spain SL tegen Agencia Española de Protección de Datos (13 mei 2014), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=152065&doclang=EN . heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) de richtlijn aldus uitgelegd dat deze een vermoeden creëert dat Google op verzoek van een betrokkene links naar persoonlijke informatie uit zoekresultaten moet verwijderen7×7. Een betrokkene is de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Zie Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 2(a), op 38. tenzij een zwaarwegend algemeen belang anders doet vermoeden. Veel Amerikaanse en Europese analisten hebben het besluit aangevallen als een onjuiste juridische interpretatie van de richtlijn die particuliere entiteiten te veel macht geeft om de toegang tot openbare informatie te controleren. Deze kritiek geeft aanleiding tot terechte bezorgdheid, maar de suggestie dat het de interpretatie van het Hof is die fout is gaat voorbij aan het punt; de juridische interpretatie was een redelijke afspiegeling van de tekst van de richtlijn en de waarden die daarin zijn vervat. Critici die een zinvolle verandering nastreven, moeten de beslissing en de discussie die zij heeft losgemaakt, dan ook gebruiken om het debat over de vraag welke waarden in een nieuw regelgevingsstelsel moeten worden vertegenwoordigd – en hoe – vorm te geven.

Op 5 maart 2010 diende Mario Costeja González, een Spaanse burger, een klacht in bij het Spaanse agentschap voor gegevensbescherming, AEPD,8×8. In 1999 heeft Spanje de bepalingen en beschermingsmaatregelen van Richtlijn 95/46/EG in de nationale wetgeving opgenomen en een nationaal agentschap opgericht om de richtlijn ten uitvoer te leggen en klachten te behandelen. Zie Ley de Protección de Datos de Carácter Personal (B.O.E. 1999, 298); zie ook Richtlijn 95/46 van de Raad, supra noot 1, art. 28, at 47-48; Privacy Int’l, Spain ch. I (2011), https://www.privacyinternational.org:4443/reports/spain/i-legal-framework . tegen een Spaanse krant, Google Spain SL (“Google Spain”), en Google Inc.9×9. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 14. Google Spain is een Spaanse dochteronderneming van Google die optreedt als “commerciële vertegenwoordiger van Google … voor haar reclamefuncties”. Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen, supra noot 2, ¶ 62. Google Spanje verwerkt geen gegevens als onderdeel van de zoekmachinefunctie van Google, Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 46, dus toen het het oorspronkelijke takedown-verzoek van Costeja González ontving, stuurde de onderneming het door naar Google Inc. als de aanbieder van de zoekmachinedienst, conclusie van advocaat-generaal Jääskinen, supra noot 2, ¶ 20. Een internetgebruiker die Costeja González’s naam intikt in de zoekmachine van Google zou links ontvangen naar twee krantenpagina’s waarop een executieveiling van Costeja González’s huis werd aangekondigd10. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 14. In zijn klacht verzocht Costeja González in de eerste plaats dat de krant zijn naam zou verwijderen, en in de tweede plaats dat Google Spanje zijn persoonsgegevens zou “verwijderen of verbergen” zodat ze niet langer in de zoekresultaten zouden verschijnen.11×11. Id. ¶ 15. Costeja González betoogde dat, omdat de beslagprocedure “volledig was afgehandeld … verwijzing ernaar nu volstrekt irrelevant was, “12×12. Id. De richtlijn bepaalt dat “persoonsgegevens … toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig moeten zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld.” Richtlijn 95/46 van de Raad, supra noot 1, art. 6, punt 40. en dat hij het recht had om de gegevens te laten verwijderen.13×13. Zie Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 12, punt 42 (“De lidstaten waarborgen iedere betrokkene het recht om van de voor de verwerking verantwoordelijke rectificatie, uitwissing of afscherming te verkrijgen van gegevens waarvan de verwerking niet in overeenstemming is met de bepalingen van deze richtlijn . . .”).

De AEPD wees de klacht van Costeja González tegen de krant af, maar wees die tegen Google toe. De krant was niet verplicht de aankondigingen te verwijderen, aangezien deze rechtmatig waren gepubliceerd.14×14. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 16. De krant had immers van de regering de opdracht gekregen de aankondigingen te publiceren om bekendheid te geven aan de veiling. Id. Het bureau redeneerde echter dat exploitanten van zoekmachines voor de verwerking verantwoordelijken waren, dat zij dus onder de richtlijn vielen, en dat Google Spain en Google Inc. daarom verplicht waren links naar gegevens te verwijderen op verzoek van de betrokkene.15×15. Id. ¶ 17. Google Spanje en Google Inc. gingen beide in beroep bij het Spaanse hooggerechtshof, dat het HvJEU een aantal prejudiciële vragen stelde over de juiste uitlegging van de richtlijn.16×16. Id. ¶¶ 18-20. Nationale rechters kunnen vragen over de uitlegging van het recht van de Unie voor advies voorleggen aan het HvJEU. Zie Ralph H. Folsom, Principles of European Union Law 87-88 (4e ed. 2005). De beslissingen van het HvJEU, prejudiciële beslissingen genoemd, zijn bindend in de verwezen zaak en op zijn minst overtuigend in andere naties. Id. op 88-89. De eerste reeks vragen17×17. De Spaanse rechter stelde deze vragen in drie verschillende groepen; de hier weergegeven volgorde is de volgorde waarin het HvJEU heeft geantwoord. ging over de vraag of Google moest worden aangemerkt als een voor de verwerking verantwoordelijke (een vereiste om onder de richtlijn te vallen) en of Google, als onderneming van buiten de Europese Unie, onder het territoriale toepassingsgebied van de richtlijn viel. Indien het Hof beide vragen bevestigend beantwoordde, werd het verzocht de reikwijdte van de juridische verantwoordelijkheid van Google als voor de verwerking verantwoordelijke vast te stellen en te bepalen of een burger het recht had om Google zijn gegevens te laten wissen – met andere woorden, de reikwijdte van het “recht om te worden vergeten”.18×18. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 20. De uitdrukking “recht om te worden vergeten” wordt op veel verschillende manieren gebruikt, maar beschrijft in het algemeen het idee dat een persoon het recht moet hebben om irrelevante aspecten van zijn verleden te laten verdwijnen. Zie in het algemeen Europese Commissie, Factsheet on the “Right to be Forgotten” Ruling 2 (2014), http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf .

De prejudiciële beslissing van het HvJEU was in overeenstemming met de uitlegging van de richtlijn door het AEPD. Bij het onderzoek of Google een voor de verwerking verantwoordelijke was die onder de richtlijn viel, stelde het hof vast dat de activiteiten van een zoekmachine gegevensverwerking19×19 vormen. De richtlijn definieert gegevensverwerking als “elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde procédés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens”. Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 2(b), op 38 (onderstreping toegevoegd). omdat een zoekmachine “dergelijke gegevens verzamelt” die zij vervolgens “ophaalt” “registreert” …. ‘organiseert’ … ‘opslaat’ op haar servers en … ‘openbaar maakt’,” 20×20. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 28. en omdat de gegevens duidelijk persoonsgegevens omvatten.21×21. Id. ¶ 27. Persoonsgegevens worden in de richtlijn gedefinieerd als “iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (‘betrokkene’)”. Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 2(a), op 38. Aangezien een exploitant van een zoekmachine “het doel van en de middelen voor de gegevensverwerking bepaalt”, moet een exploitant van een zoekmachine ook worden beschouwd als een voor de verwerking verantwoordelijke.22×22. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 33. De rechtbank verklaarde dat, gezien de belangrijke rol die zoekmachines in het moderne leven spelen, een andersluidende conclusie niet alleen in strijd zou zijn met de “duidelijke bewoordingen” van de richtlijn, maar ook met de doelstelling van de richtlijn om “een doeltreffende en volledige bescherming van de betrokkenen” te waarborgen. Id. ¶ 34. Het Hof wees op “de belangrijke rol van internet en zoekmachines in de moderne samenleving”, die de inmenging in de rechten van het individu op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens vergroten door een “gestructureerd overzicht” te bieden van “enorme” hoeveelheden persoonlijke informatie die anders “niet met elkaar in verband konden worden gebracht”. Id. ¶ 80. Als verantwoordelijke voor de verwerking van gegevens moet een exploitant van een zoekmachine de richtlijn naleven.23×23. Id. ¶ 38.

De rechtbank stelde vervolgens vast dat de aanwezigheid van Google Inc. in Spanje voldoende was om haar aan de richtlijn te onderwerpen. Hoewel alle gegevensverwerking van Google Inc. buiten Spanje plaatsvond, verkocht Google Spanje advertentieruimte in het land; aangezien reclame de belangrijkste bron van inkomsten van Google Inc. is, oordeelde de rechtbank dat de twee entiteiten “nauw met elkaar verbonden waren. “24×24. Id. ¶ 46. Google Spanje was dus feitelijk een vestiging van Google Inc., waardoor Google Inc. onder de richtlijn viel.25×25. Id. ¶ 60.

Na de drempelkwesties te hebben opgelost, ging de rechtbank over tot het volgende onderzoek: wat waren de wettelijke verplichtingen van de exploitanten van zoekmachines krachtens de richtlijn? Het Hof merkte op dat de richtlijn een afweging vereist26×26. Zie Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 7, punt 40 (waarin de criteria voor rechtmatige gegevensverwerking zijn vastgesteld): hoewel de verwerking van persoonsgegevens is toegestaan wanneer zij noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de voor de verwerking verantwoordelijke of van derden, is zij niet toegestaan “wanneer deze belangen moeten wijken voor de belangen of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, met name zijn recht op persoonlijke levenssfeer “27×27. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 74. Voor de bron van deze grondrechten, zie Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 8, 2000 P.J. (C 364) 1, 10. Gezien de “ernst van de inmenging” in de rechten van een betrokkene, waren de economische belangen van een exploitant nooit voldoende om een inmenging in de privacyrechten te rechtvaardigen;28×28. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 81. Bovendien gaan privacyrechten “in de regel boven . . het belang van het algemene publiek” om toegang te krijgen tot privé-informatie29. Id. ¶ 99 (onderstreping toegevoegd). Deze veronderstelling kan alleen worden weerlegd “door het zwaarwegende belang van het publiek om toegang te hebben … tot de informatie. “30×30. Id. (nadruk toegevoegd). Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de betrokkene een belangrijke rol speelde in het openbare leven. Zie id. ¶ 81. Het Hof merkte ook op dat van exploitanten van zoekmachines kan worden verlangd dat zij links naar gegevens verwijderen, zelfs wanneer de oorspronkelijke uitgever niet dezelfde verplichting heeft. Id. ¶ 88. Omdat een zoekmachine het niveau van inmenging in het recht op privacy “verhoogt”, id. ¶ 80, kan de afweging voor zoekmachines anders uitvallen dan voor oorspronkelijke uitgevers, id. ¶ 86. Bovendien zullen sommige oorspronkelijke uitgevers niet onder de jurisdictie van de richtlijn vallen, waardoor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het gedrang zou komen indien van de betrokkenen zou worden geëist dat zij tegelijkertijd zorgen voor het wissen van materiaal uit de primaire bron. Id. ¶ 84.

Meer nog, het hof achtte het privacybelang van de betrokkene zo zwaarwegend dat deze met succes bezwaar zou kunnen maken, zelfs indien de gegevens op geen enkele manier nadelig zouden zijn. In plaats daarvan kan een betrokkene rechtmatig bezwaar maken indien de informatie “ontoereikend, irrelevant of niet langer relevant is, of buitensporig in verhouding tot de doeleinden en in het licht van de tijd die is verstreken. “31×31. Id. ¶ 93. Artikel 14, onder a), en artikel 12, onder b), van de richtlijn voorzien in de bevoegdheid tot verzet en verwijdering, terwijl artikel 6, lid 1, onder c), de relevante materiële voorwaarden vaststelt. Zie Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1. Als dat het geval is, moet een exploitant van een zoekmachine de links verwijderen.32×32. Google Spain SL, zaak C-131/12, ¶ 94.

In de nasleep van de beslissing van het HvJEU is er veel kritiek geuit, verenigd rond één overtuiging: het hof heeft het bij het verkeerde eind. Veel van de aanvallen op het besluit waren expliciet juridisch van aard: een aantal critici betoogt dat het hof Google ten onrechte heeft aangemerkt als een voor de verwerking verantwoordelijke die onder de richtlijn valt en dat de afwegingstoets van het hof voorbijging aan fundamentele rechtsbeginselen en -rechten. Andere critici hebben zich meer geconcentreerd op de gevolgen van het advies en voeren aan dat het besluit te veel macht overdraagt aan particuliere entiteiten om het internet te censureren zonder voldoende richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging te geven. Maar de critici negeren dat het besluit een redelijke interpretatie was van de tekst van de richtlijn en van de diepgewortelde privacywaarden die daarin tot uiting komen. Critici die een betekenisvolle verandering nastreven, zouden in plaats daarvan de beslissing en het daaruit voortvloeiende debat moeten gebruiken om het gesprek over een nieuw regelgevingsstelsel vorm te geven dat is toegesneden op de nuances van de moderne privacybescherming en dat de waarden weerspiegelt die volgens deze critici momenteel ondervertegenwoordigd zijn.

De eerste lijn van juridische kritiek valt de te ruime interpretatie van het Hof aan van “voor de verwerking verantwoordelijken”, waaronder ook de exploitanten van zoekmachines vallen. In het verslag van het Britse Hogerhuis waarin de beslissing en de gevolgen ervan werden geëvalueerd, werd betreurd dat de definitie van het Hof van een voor de verwerking verantwoordelijke nu zo ruim was dat “elk bedrijf dat voor het publiek beschikbare gegevens samenvoegt” eronder zou kunnen vallen33. Comité van de Europese Unie, EU-wetgeving inzake gegevensbescherming: A ‘Right to Be Forgotten’?, 2014-5, H.L. 40, ¶ 40 (VK) (citaat verklaring van Morrison & Foerster). en concludeerde dat het hof “de richtlijn veel strikter had kunnen en moeten interpreteren. “34×34. Id. ¶ 55 (citaat van professor Luciano Floridi, die ook voor de commissie verklaarde dat het hof had kunnen “concluderen dat een link naar bepaalde wettelijk beschikbare informatie de informatie in kwestie niet verwerkt”); zie ook Danny O’Brien & Jillian York, Rights that Are Being Forgotten: Google, the ECJ, and Free Expression, Electronic Frontier Found. (8 juli 2014), https://www.eff.org/deeplinks/2014/07/rights-are-being-forgotten-google-ecj-and-free-expression . Het rapport betoogde dat de beslissing van het Hof tot absurde resultaten leidde: “Als zoekmachines voor de verwerking verantwoordelijken zijn, zijn gebruikers van zoekmachines dat logischerwijs ook. “35×35. Verslag van de commissie H.L., zie noot 33, ¶ 41. Wat betreft de bepaling van “het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens”, Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 2(d), punt 38, zouden personen die zoekmachines gebruiken, kunnen worden aangemerkt als voor de verwerking verantwoordelijken, zie de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen, supra noot 2, ¶ 81 & n.57.

De tweede lijn van juridische kritiek betwist de afwegingstoets van het Hof, die privacyrechten boven bijna alle andere rechten stelt. Critici beweren dat het Hof, door een vermoeden van gegevensverwijdering te creëren, een “supermenselijk recht” heeft gecreëerd, 36×36. Martin Husovec, Should We Centralize the Right to Be Forgotten Clearing House?, Center for Internet & Soc’y (30 mei 2014, 1:28 PM) (citaat van Hans Peter Lehofer, EuGH: Google muss doch vergessen – das Supergrundrecht auf Datenschutz und die Bowdlerisierung des Internets, e-comm (13 mei 2014), http://blog.lehofer.at/2014/05/eugh-google-muss-doch-vergessen-das.html ), http://cyberlaw.stanford.edu/blog/2014/05/should-we-centralize-right-be-forgotten-clearing-house . ook al is er “geen hiërarchische relatie tussen de conflicterende mensenrechten. “37×37. Id. (onderstreping weggelaten). Door zich zozeer te concentreren op het recht op privacy, “vergat het HJEU dat ook andere rechten van toepassing zijn, “38×38. Steve Peers, Het Google Spanje-arrest van het HvJEU: Failing to Balance Privacy and Freedom of Expression, EU Law Analysis (13 mei 2014), http://eulawanalysis.blogspot.co.uk/2014/05/the-cjeus-google-spain-judgment-failing.html ; vgl. Caro Rolando, How “The Right to Be Forgotten” Affects Privacy and Free Expression, IFEX (21 juli 2014), https://www.ifex.org/europe_central_asia/2014/07/21/right_forgotten (waarin de verschillende rechten worden geschetst die op het spel staan). waaronder de vrijheid van informatie.39×39. Zie EU-Hof verankert “Recht om vergeten te worden” in Spaanse zaak tegen Google, Reporters Without Borders (14 mei 2014), http://en.rsf.org/union-europeenne-eu-court-enshrines-right-to-be-14-05-2014,46278.html .

Maar de interpretatie van het hof is stevig verankerd in de tekst van de richtlijn en de onderliggende waarden. Google’s eigen beschrijving van hoe zoeken op internet werkt – het web crawlen, de resultaten sorteren en indexeren, algoritmen uitvoeren om te bepalen wat moet worden getoond, en de uiteindelijke resultaten weergeven40×40. Zie How Search Works, Google, http://www.google.com/insidesearch/howsearchworks (laatst bezocht op 26 okt. 2014) . – weerspiegelt keurig zowel de wettelijke als de intuïtieve definities van een gegevensverwerker en -beheerder. Zelfs in het zeer kritische verslag van het House of Lords werd erkend dat veel van hun getuige-deskundigen van mening waren dat de rechtbank zoekmachine-exploitanten correct had ingedeeld op basis van de taal van de richtlijn.41×41. Rapport van de commissie H.L., supra noot 33, ¶¶ 27-29. Dit was misschien niet de enige toelaatbare lezing, maar zij vloeide wel op natuurlijke wijze uit de tekst voort. De advocaat-generaal stelde een alternatieve, engere uitlegging van de bepaling inzake de voor de verwerking verantwoordelijke voor, waarbij hij suggereerde dat de richtlijn beoogde dat de voor de verwerking verantwoordelijke verantwoordelijkheid droeg voor de persoonsgegevens die hij verwerkte, hetgeen impliceerde dat hij zich ervan bewust was dat hetgeen werd verwerkt persoonsgegevens waren. Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen, supra noot 2, ¶¶ 82-83. Omdat de zoekfuncties van Google geen onderscheid kunnen maken tussen persoonsgegevens, was het volgens de advocaat-generaal niet juist om Google aan te merken als een voor de verwerking verantwoordelijke. Zie id. ¶¶ 84, 89. Deze opvatting was echter niet gebaseerd op de tekst van de richtlijn, eerdere jurisprudentie of zelfs maar de bedoeling van de partijen op het moment dat de richtlijn werd geschreven of aangenomen (aangezien zoekmachines als zodanig nog niet bestonden); in plaats daarvan was zij gebaseerd op de standpunten van een zuiver adviserende werkgroep die na de ondertekening van de richtlijn was opgericht. Zie id. ¶ 82-83, 88; Artikel 29-werkgroep, Europese Commissie, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/index_en.htm (laatst bezocht 26 okt. 2014) (waarin wordt opgemerkt dat de artikel 29-werkgroep “een adviserende status heeft en onafhankelijk handelt”).

De kritiek op de afwegingstoets van de rechtbank gaat er ook aan voorbij dat de scheve prioritering van rechten voortkomt uit de richtlijn zelf. De richtlijn erkent weliswaar het belang van het vrije verkeer van gegevens voor de economie,42×42. Zie bijv. Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, pmbl. ¶ 2, at 31 (“gegevensverwerkingssystemen . . . moeten . . . bijdragen tot de economische en sociale vooruitgang, de uitbreiding van het handelsverkeer en het welzijn van personen . . .”); id. pmbl. ¶ 56, at 36 (“grensoverschrijdend verkeer van persoonsgegevens is noodzakelijk voor de uitbreiding van de internationale handel . . .”). die erkenning wordt onmiddellijk ondergeschikt gemaakt door het eerste artikel van de richtlijn, waarin het doel van de richtlijn wordt omschreven als “de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen, en met name van hun recht op persoonlijke levenssfeer. “43×43. Id. art. 1(1), bij 38. De op de tekst gebaseerde interpretatie van het Hof was redelijk en weerspiegelde de onderliggende waarden van de richtlijn.

Critici voeren ook twee belangrijke, hoofdzakelijk consequentialistische aanvallen uit op het advies en de gevolgen ervan in de praktijk. Ten eerste beweren critici dat het advies te veel macht geeft aan individuen en Google om openbaar materiaal te censureren zonder toezicht. Door een formulier in te vullen, kunnen individuen in feite “de toegang tot feiten over zichzelf belemmeren “44×44. Jonathan Zittrain, Don’t Force Google to ‘Forget,’ N.Y. Times, 14 mei 2014, http://www.nytimes.com/2014/05/15/opinion/dont-force-google-to-forget.html . simpelweg omdat ze liever hebben dat informatie niet langer “gemakkelijk beschikbaar” is. “45×45. H.L. Committee Report, supra noot 33, ¶ 8. Ten tweede stellen critici dat deze verzoeken niet volledig binnen een particuliere onderneming moeten worden overwogen of beslist, zonder publieke verantwoording of toezicht.46×46. O’Brien & York, supra noot 34 (“Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting moeten worden overwogen, in het openbaar, door de rechtbanken, van geval tot geval, en met zowel uitgevers als eisers vertegenwoordigd, niet via een online formulier . . .”). Dit is met name zorgwekkend voor critici die menen dat de beslissing van het Hof Google weinig houvast biedt en onvoldoende bescherming biedt voor de publieke belangen van vrijheid van meningsuiting of informatie.47×47. Zie bijvoorbeeld Rolando, supra noot 38. Critici wijzen op enkele van de vroege en controversiële beslissingen van Google om links te verwijderen als tekenen van enkele van deze negatieve gevolgen. Google verwijderde bijvoorbeeld een link naar een artikel van The Guardian over een nu gepensioneerde voetbalscheidsrechter die ervan was beschuldigd te hebben gelogen over de reden waarom hij een strafschop had toegekend. Zie Mark Scott, Google Reinstates European Links to Articles from The Guardian, N.Y. Times, 4 juli 2014, http://www.nytimes.com/2014/07/05/business/international/google-to-guardian-forget-about-those-links-right-to-be-forgotten-bbc.html . De krant diende een klacht in, en Google herstelde uiteindelijk de links. Zie id. Google deelde niet wie had gevraagd het artikel te verwijderen, waarom die persoon het verzoek had gedaan, of Google’s eigen beweegreden voor het verwijderen of herstellen van de links. Zie id. Voor critici toonde deze episode aan hoe moeilijk het is om de vage afwegingstoets van de rechtbank toe te passen en hoe gevaarlijk het is om deze beslissingen in besloten kring te laten gebeuren, zonder dat alle partijen vertegenwoordigd zijn of dat er enig publiek toezicht of enige verantwoordingsplicht is. Hoewel dit verhaal gelukkig afliep (althans vanuit het perspectief van voorstanders van onbeperkte informatie), betwijfelen critici of een kleinere nieuwsorganisatie of website de slagkracht, middelen of middelen zou hebben om de beslissingen van Google aan te vechten. Zie O’Brien & York, supra noot 34.

Hoewel deze consequentialistische kritiek terechte zorgen weerspiegelt, miskent zij ook de duidelijke band tussen de beslissing van het Hof en de tekst en waarden van de richtlijn. Bijvoorbeeld, het feit dat de beslissing het individu de bevoegdheid geeft om het gebruik van zijn persoonsgegevens te controleren, vloeit voort uit de prioriteit die in de richtlijn zelf wordt gegeven aan de rechten van het individu op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Hetzelfde geldt voor het feit dat het advies Google kennelijk de bevoegdheid verleent om te beslissen welke informatie in de zoekresultaten verschijnt48×48. Het is vermeldenswaard dat critici weliswaar klagen over Google’s vermeende nieuwe bevoegdheid om te bepalen wat gebruikers wel en niet te zien krijgen in hun zoekresultaten, maar dat dit concept in feite zowel de premisse als het doel van Google is. Google rangschikt en toont – net als veel andere zoekmachines – inhoud op basis van meer dan 200 andere factoren dan pure relevantie, waaronder het land van herkomst, eerdere browsegeschiedenis en de versheid van inhoud. Zie Algoritmes, Google, http://www.google.com/insidesearch/howsearchworks/algorithms.html (laatst bezocht 26 okt. 2014) . Google is nooit een onbevooroordeelde partij geweest, en de beslissingen van het bedrijf hebben invloed op alles wat gebruikers in hun zoekresultaten te zien krijgen. In de kritische literatuur is opvallend genoeg geen analyse te vinden van de vraag waarom dit extra beslissingspunt zoveel erger is. Richtlijn 95/46/EG van de Raad, supra noot 1, art. 6, punt 40; zie ook id. art. 12, punt 42 (“De lidstaten waarborgen iedere betrokkene het recht van de voor de verwerking verantwoordelijke te verkrijgen: . … rectificatie, uitwissing of afscherming van gegevens . . . .” (cursivering toegevoegd)). En ten slotte is het gebrek aan richtsnoeren voor de uitvoering ook een gevolg van de brede en vage bewoordingen van de richtlijn.50×50. Het recht om te worden vergeten vloeit bijvoorbeeld voort uit artikel 12, onder b), dat betrokkenen toestaat te verzoeken gegevens te wissen wanneer dat “passend” is en suggereert dat de lijst van gronden voor het wissen van gegevens niet uitputtend is. Id. art. 12(b), punt 42. Nog minder nuttig is dat artikel 14, onder a), bezwaar toestaat op grond van “dwingende legitieme gronden” en een beoordeling per geval voorschrijft door de geldigheid van het bezwaar te koppelen aan de “bijzondere situatie” van de betrokkene. Id. art. 14(a), op 42. Hoewel het Hof een actievere rol had kunnen spelen bij het geven van richtsnoeren, heeft het redelijke juridische terughoudendheid betracht door Google zelf de parameters van een werkbare test te laten opstellen.

Het feit dat critici zich niet volledig hebben verdiept in de privacywaarden die ten grondslag liggen aan de richtlijn en het besluit, heeft hun volledige deelname aan het beleidsdebat belemmerd. De Raad van de Europese Unie buigt zich momenteel over een nieuwe verordening inzake gegevensbescherming51×51. Zie het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (algemene verordening gegevensbescherming), COM(2012) 11 definitief (25 januari 2012), http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf . waarin de rechten die in het advies van het HvJEU zijn verwoord, niet alleen worden verankerd maar ook worden uitgebreid.52×52. Zie het verslag van de commissie H.L., zie noot 33, punt 30 (waarin met verbijstering wordt opgemerkt dat de verordening niet alleen de voor verwerking verantwoordelijken, maar alle derden een “recht op wissing” verleent); Europese Commissie, zie noot 18, punt 2-4 (waarin wordt aangeprezen dat de verordening (1) ervoor zal zorgen dat “niet-Europese ondernemingen, wanneer zij diensten aan Europese consumenten aanbieden, de Europese regels moeten toepassen,” id. op 2, (2) de bewijslast zal verschuiven naar bedrijven om aan te tonen dat gegevens moeten worden bewaard, id. op 3, en (3) boetes zal opleggen aan bedrijven die de regels niet naleven, id. op 4). Door het advies aan te vallen zonder de onderliggende waarden die de richtlijn en de verordening bevorderen volledig te erkennen, verliezen critici het debat van de voorvechters van privacy: de voorgestelde maatregel geniet brede steun in een groot deel van Europa en is reeds goedgekeurd in het Europees Parlement.53×53. De verordening, die oorspronkelijk in 2012 werd voorgesteld en in 2014 door het Europees Parlement werd goedgekeurd, kan eind 2014 of begin 2015 al definitief worden goedgekeurd. EU Legislative Process Updates, Wilson Sonsini Goodrich & Rosati, LLP, http://www.wsgr.com/eudataregulation/process-updates.htm (laatst bezocht 26 okt. 2014) . Het echte debat gaat niet over wat al is besloten, maar over wat nog moet komen; als critici hopen de inhoudelijke uitkomst te veranderen, moeten ze hun aandacht verleggen van secundaire juridische en beleidsargumenten naar de fundamentele waarden die op het spel staan.