Een schenking komt alleen in aanmerking voor de jaarlijkse uitsluiting van de schenkingsbelasting ($14.000 voor 2014) als de overdracht betrekking heeft op een huidig belang in het onroerend goed. Een huidig belang wordt gedefinieerd als een onbeperkt recht op het onmiddellijke gebruik, bezit of genot van het onroerend goed of de inkomsten daaruit. Dit huidige belangvereiste verhindert vaak dat een schenking aan een trust in aanmerking komt voor de jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrechten als de trust inkomsten accumuleert en de uitkering van de hoofdsom uitstelt.

Een favoriet instrument van praktijkmensen is de Crummey-trust. Deze voldoet aan de eis van het huidige belang, terwijl de donor de eis van de Sec. 2503(c) trust kan vermijden dat alle inkomsten en de hoofdsom aan de begunstigde worden uitgekeerd op de leeftijd van 21 jaar en de eis van de Sec. 2503(b) trust dat alle inkomsten op dit moment worden uitgekeerd. Het werd genoemd naar een beslissing van 1968 door de Ninth Circuit Court of Appeals die vervolgens werd aanvaard door de IRS in Rev. Rul. 73-405 (Crummey, 397 F.2d 82 (9th Cir. 1968)).

In de typische Crummey trust gaat een periodieke inbreng van activa in de trust gepaard met een onmiddellijke terugtrekkingsbevoegdheid die de begunstigde het recht geeft om de inbreng voor een beperkte tijd in te trekken. De verwachting van de schenker is echter dat de bevoegdheid om in te trekken niet zal worden uitgeoefend (hoewel er geen uitdrukkelijke overeenkomst in die zin mag zijn). Het beperkte intrekkingsrecht van de begunstigde (een Crummey-macht) zorgt ervoor dat de schenking aan de trust een schenking is van een tegenwoordige rente die kan worden afgeschermd door de jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrechten. De aanwezigheid van een wettelijk recht, niet de waarschijnlijkheid van de uitoefening ervan, is de bepalende factor.

In Letter Ruling 199912016 heeft de IRS vier factoren overwogen om te bepalen of het terugtrekkingsrecht (Crummey) van een begunstigde schenkingen aan een trust kwalificeerde als schenkingen van hedendaags belang:

1. De trust is verplicht om de begunstigde een redelijke kennisgeving te geven waarin hij het terugtrekkingsrecht kan uitoefenen;
2. De begunstigde krijgt voldoende tijd na de kennisgeving waarin hij het terugtrekkingsrecht kan uitoefenen;
3. Bij de uitoefening van het terugtrekkingsrecht heeft de begunstigde het onmiddellijke en onbeperkte recht op een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat in de trust is ingebracht; en
4. Er is geen uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak of overeenkomst dat de terugtrekking niet zal worden uitgeoefend.

Intrekkingsrecht

De begunstigde van de trust moet daadwerkelijk in kennis worden gesteld van het intrekkingsrecht, samen met een redelijke termijn om het uit te oefenen, die over het algemeen wordt geacht 30 dagen of langer te zijn. De IRS heeft particulier geoordeeld dat zonder een actuele kennisgeving dat een schenking wordt overgedragen aan de trust, het niet mogelijk is voor een begiftigde om het werkelijke en onmiddellijke voordeel van de schenking te hebben (Technical Advice Memorandum 9532001). De auteurs bevelen aan de kennisgeving schriftelijk te doen; ook moet een schriftelijke bevestiging worden ontvangen van de begunstigde of diens vertegenwoordiger. Het trustinstrument kan het terugtrekkingsrecht beperken tot het bedrag van de jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrecht of de reële marktwaarde van het eigendom dat in de trust is ingebracht, afhankelijk van welke waarde lager is.

De IRS is al lang bezorgd over trustregelingen die individuen Crummey-terugtrekkingsrechten geven, maar geen ander economisch belang in de inkomsten of de hoofdsom van de trust (soms aangeduid als “naakte” Crummey-bevoegdheden). De IRS is van mening dat de begunstigden van een Crummey trust een daadwerkelijk economisch belang in het eigendom van de trust moeten hebben om aan de eis van het huidige belang te voldoen (Letter Ruling 9045002). Met andere woorden, de begunstigden moeten een verworven recht op de hoofdsom of de inkomsten hebben, wil de jaarlijkse uitsluiting van toepassing zijn.

De IRS heeft op dit punt in 1991 een grote nederlaag geleden, toen de Tax Court oordeelde dat de beslissende factor voor het vereiste van het actuele belang niet de waarschijnlijkheid was dat de begunstigden hun bevoegdheid tot onttrekking zouden uitoefenen, maar of de begunstigden de bevoegdheid hadden om de onttrekkingen te verrichten (Estate of Cristofani, 97 T.C. 74 (1991), acq. 1992-1 C.B. 1, acq. 1996-2 C.B. 1). Hoewel de IRS zich bij de Cristofani-beslissing heeft neergelegd, heeft zij ook een “action on decision” (AOD) uitgevaardigd, waarin zij aangeeft te zullen blijven procederen in situaties waarin de jaarlijkse terugtrekkingsbevoegdheid is toegekend aan personen die geen andere inkomsten of verworven restbelangen in de trust hebben dan de terugtrekkingsbevoegdheid (AOD 1992-09).

In een ongebruikelijke zet heeft de IRS vijf jaar na dato een tweede AOD (1996-10) uitgevaardigd over de Cristofani-beslissing. Naast het herhalen van de rationale van de eerdere AOD, stelt de tweede dat de IRS Crummey bevoegdheden zal aanvechten als de intrekkingsrechten geen echte inhoud hebben, ongeacht de andere belangen van de machthebbers in de trusts. Meer bepaald heeft de Chief Counsel van de IRS verklaard dat indien er bewijs is van een overeenkomst tussen de schenker en de houder van de bevoegdheid dat het terugtrekkingsrecht niet zou worden uitgeoefend, of indien de uitoefening van het recht zou leiden tot nadelige gevolgen voor de houder, het terugtrekkingsrecht niet zal worden beschouwd als een schenking te goeder trouw van een huidig belang. Gelijktijdig met de publicatie van AOD 1996-10 heeft de IRS Letter Ruling 9628004 uitgegeven, waarin zij jaarlijkse uitsluitingen op overdrachten aan trusts weigerde, gedeeltelijk op basis van haar bevinding dat de schenker en de begunstigden een “vooraf gemaakte afspraak” hadden dat de begunstigden hun terugtrekkingsrechten niet zouden uitoefenen.

Voorzichtigheid: Als gevolg van Letter Ruling 9628004 en AOD 1996-10, moeten beoefenaars zich ervan bewust zijn dat de IRS zeer zorgvuldig zal blijven kijken naar de inhoud achter de rechten van Crummey-machthebbers en het gevestigde belang dat een machthebber in de trust heeft. De beoefenaar moet ervan uitgaan dat een jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrechten waarschijnlijk niet zal worden toegestaan voor een power holder die geen ander belang in een trust heeft dan het terugtrekkingsrecht. Bovendien zal de IRS waarschijnlijk uitsluitingen betwisten voor bevoegdheden die worden gehouden door voorwaardelijke begunstigden. Hoewel de IRS erkent dat in Cristofani niet alle vermogenshouders voor wie een schenkingsrecht uitsluiting werd toegestaan door de rechter een inkomen of verworven rest belang in de trust hadden (hoewel degenen die dat niet deden voorwaardelijke begunstigden waren), waarschuwt zij dat zij uitsluitingen zal blijven weigeren voor Crummey vermogenshouders waar de onttrekkingsrechten geen substantie hebben, ongeacht het economische belang van de begunstigden in de trust.

Verval van het onttrekkingsrecht

Wanneer de begunstigde van het inkomen en de nabestaande verschillende natuurlijke personen zijn, wacht de Crummey-vermogenshouder een verborgen val voor de schenkbelasting. Als de machthebber (d.w.z. de persoon die de bevoegdheid heeft om de inbreng voor een beperkte periode aan de trust te onttrekken) de bevoegdheid laat vervallen aan het einde van de vastgestelde periode, heeft hij of zij in feite een overdracht van een toekomstig belang in het eigendom aan de nalatenschapgever gedaan. Als de beschikkingsbevoegde of zijn of haar nalatenschap de erfgenaam is, heeft er geen overdracht plaatsgevonden, omdat hij of zij gewoon een overdracht aan zichzelf zou doen. Als de machthebbende en de overblijver verschillende individuen zijn, kan het vervallen van de macht een belastbare schenking zijn van de inkomensbegunstigde aan de overblijver op grond van de aanwijzingsregels.

Om deze onverwachte schenking van de inkomensbegunstigde aan de overblijver te voorkomen, kan de Crummey-macht worden beperkt tot een niveau dat niet hoger is dan de toegestane vrijstelling van schenkingsrecht (d.w.z. de “vijf en vijf”-beperking, waarbij opnames niet hoger mogen zijn dan $ 5.000 of 5% van het vermogen van de trust, indien groter). Door deze beperking is het echter mogelijk dat de jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrechten niet volledig kan worden gebruikt. Een andere mogelijkheid is dat de houder van de trust een testamentaire volmacht krijgt om het vermogen te benoemen, waardoor het vermogen van de trust in de nalatenschap van de begunstigde zou worden opgenomen. De voor de hand liggende oplossing is om de Crummey-vermogenshouder de enige begunstigde van de trust te maken.

Overwegingen met betrekking tot de inkomstenbelasting

Volgens Sec. 678(a) wordt een andere persoon dan de concessieverlener behandeld als de eigenaar van elk deel van een trust waarover hij de bevoegdheid heeft om de inkomsten of het corpus van de trust aan zichzelf toe te kennen. Daarom, totdat een Crummey macht wordt uitgeoefend of mag vervallen, wordt de machthebber behandeld als de eigenaar van alle inkomsten die toerekenbaar zijn aan bijdragen gedaan aan de trust die onderworpen zijn aan de macht. Dergelijke inkomsten worden volgens de verslagleggingsregels van de “grantor trust” rechtstreeks aan de houder van de bevoegdheid gerapporteerd. Als de vermogenshouder (begunstigde) de terugtrekkingsbevoegdheid laat vervallen, maar een belang in het trustvermogen behoudt (het gebruikelijke geval), blijft de begunstigde behandeld als de eigenaar van dat deel van de trust (Sec. 677 via Sec. 678(a)(2); Brief Ruling 200022035).

Voor zover trustinkomsten worden belast aan een trustbegunstigde jonger dan 18 jaar, of als het kind 18 jaar is of een voltijdstudent van 19-23 jaar die een inkomen heeft verdiend dat gelijk is aan minder dan 50% van zijn of haar levensonderhoud, zullen de kiddie tax-regels van toepassing zijn. Om de gevolgen voor de inkomstenbelasting te minimaliseren, kan de trustee worden gemachtigd om te beleggen in niet-inkomstengenererend onroerend goed, zoals groeiaandelen, of in belastingvrije obligaties.

Andere overwegingen

Andere soorten trusts kunnen een Crummey-macht bevatten; dat wil zeggen, de begunstigde (kind) krijgt de macht om jaarlijks een bepaald bedrag aan inkomsten of hoofdsom te onttrekken. Deze bevoegdheid kan schenkingen aan de trust in aanmerking laten komen voor de jaarlijkse uitsluiting van schenkingsrecht, ook al vinden de opnames in werkelijkheid niet plaats. Ook kunnen Crummey-clausules zo worden gestructureerd dat meerdere begunstigden de trust kunnen binnenvallen.

Parenten kunnen de voorkeur geven aan een Crummey-trust boven een Sec. 2503(c)-trust om meer zekerheid te krijgen over de beëindiging van de trust. Activa in een Sec. 2503(c) trust moeten over het algemeen worden verdeeld wanneer het kind 21 jaar wordt, tenzij hij of zij ervoor kiest de trust te laten voortbestaan. Deze distributie-eis is niet van toepassing op een Crummey-trust, die volgens zijn voorwaarden de beëindiging tot ver na de leeftijd van 21 jaar kan verlengen.

Samenvattend kan een Crummey-trust van invloed zijn op de planning van de inkomsten-, estate- en schenkingsbelasting van de klant. Daarom moet zorgvuldig aandacht worden besteed aan de belasting- en trustregels voordat een Crummey-trust wordt opgezet.

Deze casestudy is aangepast uit PPC’s Guide to Tax Planning for High Income Individuals , 15e editie, door Anthony J. DeChellis en Patrick L. Young, uitgegeven door Thomson Reuters/Tax & Accounting, Carrollton, Texas, 2014 ( 800-431-9025) ; tax.thomsonreuters.com).

Medewerkers

Albert Ellentuck is of counsel bij King & Nordlinger LLP in Arlington, Va.