Como a maioria das máximas, soa melhor em latim: Inter arma enim silent leges. Sua mensagem, no entanto, não é meramente importante, mas fornece uma visão profunda da dinâmica da jurisprudência. Em Volokh/WaPo, Ilya Somin escreve sobre as observações extrajudiciais de Nino Scalia:

Num discurso recente no Havaí, o Juiz da Suprema Corte Antonin Scalia fez algumas previsões interessantes sobre duas das decisões mais notórias da Suprema Corte: Kelo v. City of New London (2005), que decidiu que o governo pode condenar a propriedade privada e dá-la a outros proprietários privados para promover o “desenvolvimento económico”, e Korematsu v. Estados Unidos (1944), que manteve o internamento de mais de 100.000 nipo-americanos em campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial.

No que diz respeito à controversa decisão de Kelo, Nino ofereceu a sua opinião de que ela “não sobreviverá”. Mais significativo aqui, porém, é que ele abordou uma das mais vergonhosas opiniões da Suprema Corte, a decisão da Segunda Guerra Mundial que estabeleceu o internamento constitucional de americanos de ascendência japonesa, Korematsu v. Estados Unidos.

Em Korematsu, Scalia declarou inequivocamente que a decisão estava “errada”, diferindo assim do pequeno mas notável grupo de conservadores que defenderam a decisão nos últimos anos, como o juiz Richard Posner e a colunista Michelle Malkin. Mas ele também previu que um internamento semelhante poderia ser mantido no futuro:

“Mas você está se enganando se você acha que a mesma coisa não vai acontecer novamente”, ele disse.

Ele usou uma expressão latina para explicar o porquê. “Inter arma enim silent leges … Em tempos de guerra, as leis caem em silêncio”

Tem havido muita especulação sobre como e porque a retórica da guerra se tornou difundida no reino do direito penal, desde a militarização da polícia (ver Balko’s Rise of the Warrior Cop) até o descritor específico, a Guerra contra a Droga, e agora a nossa Guerra contra o Terrorismo.

A máxima não está sujeita às regras de interpretação estatutária, mas sim à influência visceral que ela carrega na tomada de decisões do tribunal. Se o sentimento é que esta nação está ameaçada, então o pensamento é que a lei não pode nos impedir de nos defendermos, não importa o que aconteça. A sobrevivência em tempos de guerra importa mais do que qualquer outra coisa.

“Isso é o que estava acontecendo – o pânico sobre a guerra e a invasão do Pacífico e tudo mais”, disse Scalia. “Isso é o que acontece. Foi errado, mas eu não me surpreenderia de ver isso acontecer novamente – em tempo de guerra”. Não é justificação, mas é a realidade”

Hoje, Nino pode admitir abertamente que Korematsu era inquestionavelmente má lei, lei ultrajante”. E de fato, como é notado por tantos advogados de defesa criminal que consideram e opinam sobre as decisões da Suprema Corte que falham, facialmente, em proteger nossos direitos constitucionais, a fim de conseguir conveniência e eficácia na aplicação da lei, para proteger as sensibilidades dos promotores que enterram Brady, para perdoar ataques deliberados à Constituição, oferecendo garantias e desculpas por que ninguém recebendo um pagamento do governo jamais faria mal intencionalmente, a injustiça da decisão é manifesta.

Batemos com a cabeça contra a parede perguntando-nos como, como é possível, que nove homens e mulheres aparentemente inteligentes se recusem a honrar os mandatos da Constituição, preferindo, em vez disso, envolver-se em ginástica retórica para chegar a um resultado desejado.

“Inter arma enim silent leges … Em tempos de guerra, as leis caem em silêncio.”

Os Estados Unidos da América têm estado em guerra, seja em disputa armada ou metafórica, quase toda a minha vida. Houve apenas um breve período entre o fim do conflito coreano e a Crise dos Mísseis Cubanos, onde nosso foco não estava batalhando algo, e mesmo assim, a Guerra Fria estava se preparando. Nós somos americanos. Temos de ganhar a guerra. Temos de defender o nosso modo de vida. Temos de fazer o que for preciso para prevalecer. E nenhum tribunal, nenhuma opinião, deve nos impedir.

Em sua dissensão em Terminiello v. Chicago, o juiz Robert Jackson criou uma frase que incorpora a subjugação dos direitos ao medo transitório.

Este tribunal foi longe em aceitar a doutrina de que a liberdade civil significa a remoção de todas as restrições dessas multidões e que todas as tentativas locais de manter a ordem são prejudiciais à liberdade do cidadão. A escolha não é entre ordem e liberdade. É entre a liberdade com ordem e a anarquia sem nenhuma delas. Há o perigo de que, se a Corte não temperar sua lógica doutrinária com um pouco de sabedoria prática, ela converta a Carta de Direitos Constitucional em um pacto suicida.

Que a Constituição não seja um pacto suicida flua disso, e em qualquer momento da história, o resultado de uma decisão pode parecer compelido por “um pouco de sabedoria prática”, o que significa que primeiro devemos nos proteger de quem ou o que parece mais ameaçador.

Nino, por outro lado, reconhece abertamente que isso leva a lei a buracos negros de fracasso doutrinário e violação sistêmica dos direitos constitucionais, mas que a Corte só está disposta ou capaz de ver isso claramente à distância, uma vez que a ameaça de guerra tenha passado.

Nino adverte que estaríamos nos enganando para não perceber que isso vai acontecer, e vai acontecer repetidas vezes enquanto a Suprema Corte percebe que nosso país está ameaçado por danos, na Guerra como diz a máxima, e prepara suas decisões para que honrar a Declaração de Direitos não resulte em nosso suicídio. Mesmo assim, Nino não parece incomodado com isso. Se alguma coisa, ele parece oferecê-lo em explicação, essa sã doutrina e fiel aderência à Constituição invariavelmente ocupará um lugar secundário em qualquer guerra que estejamos lutando no momento.

Isso explica muito sobre nossa jurisprudência e as decisões da Suprema Corte. Para aqueles que tentaram desesperadamente persuadir a Suprema Corte de que estão do lado errado da Constituição e da história, pelo menos agora entendem porque razão, lógica e a Constituição nunca tiveram uma chance.