Come molte massime, suona meglio in latino: Inter arma enim silent leges. Il suo messaggio, tuttavia, non è semplicemente importante, ma fornisce una visione profonda della dinamica della giurisprudenza. Su Volokh/WaPo, Ilya Somin scrive delle osservazioni extragiudiziali di Nino Scalia:

In un recente discorso alle Hawaii, il giudice della Corte Suprema Antonin Scalia ha fatto alcune interessanti previsioni su due delle decisioni più note della Corte Suprema: Kelo v. City of New London (2005), che ha stabilito che il governo può condannare una proprietà privata e darla ad altri proprietari privati per promuovere lo “sviluppo economico”, e Korematsu v. United States (1944), che ha sostenuto l’internamento di oltre 100.000 nippo-americani in campi di concentramento durante la seconda guerra mondiale.

Per quanto riguarda la controversa decisione Kelo, Nino ha offerto la sua opinione che essa “non sopravviverà”. Più significativo qui, tuttavia, è che ha affrontato una delle opinioni più vergognose della Corte Suprema, la sentenza della Seconda Guerra Mondiale che ha ritenuto costituzionale l’internamento degli americani di origine giapponese, Korematsu contro gli Stati Uniti.

Su Korematsu, Scalia ha dichiarato inequivocabilmente che la sentenza era “sbagliata”, differenziandosi così dal piccolo ma notevole gruppo di conservatori che hanno difeso la decisione negli ultimi anni, come il giudice Richard Posner e la columnist Michelle Malkin. Ma ha anche previsto che un simile internamento potrebbe essere sostenuto in futuro:

“Ma state prendendo in giro voi stessi se pensate che la stessa cosa non accadrà di nuovo”, ha detto.

Ha usato un’espressione latina per spiegare perché. “Inter arma enim silent leges … In tempo di guerra, le leggi tacciono.”

Si è speculato molto su come e perché la retorica della guerra sia diventata pervasiva nel campo del diritto penale, dalla militarizzazione della polizia (vedi Balko’s Rise of the Warrior Cop) al descrittore specifico, la Guerra alla Droga, e ora la nostra Guerra al Terrorismo.

La massima non è soggetta alle regole di interpretazione statutaria, ma piuttosto all’influenza viscerale che porta nel processo decisionale della corte. Se la sensazione è che questa nazione è minacciata, allora il pensiero è che la legge non può impedirci di difenderci, non importa come. La sopravvivenza in tempo di guerra conta più di ogni altra cosa.

“Questo è quello che stava succedendo – il panico per la guerra e l’invasione del Pacifico e quant’altro”, ha detto Scalia. “Questo è quello che succede. Era sbagliato, ma non sarei sorpreso di vederlo accadere di nuovo – in tempo di guerra. Non è una giustificazione, ma è la realtà.”

Oggi, Nino può apertamente ammettere che la Korematsu era indiscutibilmente una cattiva legge, una legge scandalosa. E infatti, come viene notato da tanti avvocati della difesa penale che considerano e opinano sulle decisioni della Corte Suprema che non riescono, di facciata, a proteggere i nostri diritti costituzionali per ottenere la convenienza e l’efficacia delle forze dell’ordine, per proteggere la sensibilità dei procuratori che seppelliscono Brady, per perdonare gli attacchi deliberati alla Costituzione offrendo assicurazioni e scuse perché nessuno che riceve uno stipendio dal governo farebbe mai intenzionalmente del male, l’erroneità della sentenza è manifesta.

Battiamo la testa contro il muro chiedendoci come, come sia possibile, che nove uomini e donne apparentemente intelligenti rifiutino di onorare i mandati della Costituzione, preferendo invece impegnarsi in una ginnastica retorica per raggiungere un risultato desiderato.

“Inter arma enim silent leges … In tempo di guerra, le leggi tacciono.”

Gli Stati Uniti d’America sono stati in guerra, sia in una disputa armata che metaforica, quasi tutta la mia vita. C’è stato solo un breve periodo tra la fine del conflitto coreano e la crisi dei missili di Cuba in cui il nostro obiettivo non era combattere qualcosa, e anche allora, la guerra fredda era in corso. Noi siamo americani. Dobbiamo vincere la guerra. Dobbiamo difendere il nostro stile di vita. Dobbiamo fare qualsiasi cosa per prevalere. E nessun tribunale, nessuna opinione, dovrebbe mettersi sulla nostra strada.

Nel suo dissenso in Terminiello v. Chicago, il giudice Robert Jackson ha creato una frase che incarna la sottomissione dei diritti alla paura transitoria.

Questa Corte è andata molto avanti nell’accettare la dottrina che la libertà civile significa la rimozione di tutte le restrizioni da queste folle e che tutti i tentativi locali di mantenere l’ordine sono limitazioni della libertà del cittadino. La scelta non è tra ordine e libertà. È tra la libertà con l’ordine e l’anarchia senza nessuno dei due. C’è il pericolo che, se la Corte non tempera la sua logica dottrinaria con un po’ di saggezza pratica, convertirà il Bill of Rights costituzionale in un patto suicida.

Che la Costituzione non sia un patto suicida deriva da questo, e in qualsiasi momento storico, il risultato di una decisione può sembrare essere costretto da “un po’ di saggezza pratica”, nel senso che dobbiamo prima proteggerci da chi o cosa sembra più minaccioso.

Nino, d’altra parte, riconosce apertamente che questo porta la legge in buchi neri di fallimento dottrinale e la violazione sistematica dei diritti costituzionali, ma che la Corte è disposta o capace di vedere chiaramente solo da lontano, una volta che la minaccia di guerra è passata.

Nino avverte che ci prenderemmo in giro da soli se non ci rendessimo conto che questo succederà, e succederà ancora e ancora quando la Corte percepirà che il nostro paese è minacciato da un danno, in guerra come dice la massima, e creerà le sue decisioni in modo che onorare il Bill of Rights non si traduca nel nostro suicidio. Eppure, Nino non sembra preoccupato da questo. Semmai, sembra offrirlo come spiegazione, che la sana dottrina e la fedele adesione alla Costituzione passeranno invariabilmente in secondo piano rispetto alla guerra che stiamo combattendo in quel momento.

Questo spiega molto della nostra giurisprudenza e delle sentenze della Corte Suprema. Per coloro che hanno cercato disperatamente di persuadere la Corte di essere dalla parte sbagliata della Costituzione e della storia, almeno ora capiscono perché la ragione, la logica e la Costituzione non hanno mai avuto una possibilità.