Un don ne donne droit à l’exclusion annuelle de l’impôt sur les dons (14 000 $ pour 2014) que si le transfert porte sur un intérêt actuel dans le bien. Un intérêt actuel est défini comme un droit non restreint à l’utilisation, à la possession ou à la jouissance immédiate du bien ou du revenu qui en découle. Cette exigence d’intérêt actuel empêche souvent un don à une fiducie d’être admissible à l’exclusion annuelle de l’impôt sur les dons si la fiducie accumule des revenus et reporte la distribution du capital.

Un outil favori des praticiens est la fiducie Crummey. Il satisfait à l’exigence d’intérêt actuel tout en permettant au donateur d’éviter l’exigence du trust Sec. 2503(c) que tous les revenus et le principal soient distribués au bénéficiaire à l’âge de 21 ans et l’exigence du trust Sec. 2503(b) que tous les revenus soient distribués actuellement. Il a été nommé d’après une décision de 1968 de la Cour d’appel du neuvième circuit qui a ensuite été acceptée par l’IRS dans Rev. Rul. 73-405 (Crummey, 397 F.2d 82 (9th Cir. 1968)).

Dans le trust Crummey typique, une contribution périodique d’actifs au trust est accompagnée d’un pouvoir de retrait immédiat qui donne au bénéficiaire le droit de retirer la contribution pendant une période limitée. Toutefois, le donateur s’attend à ce que le pouvoir de retrait ne soit pas exercé (bien qu’il ne doive pas y avoir d’accord exprès à cet effet). Le droit de retrait limité du bénéficiaire (un pouvoir Crummey) fait que le don au trust est un don d’un intérêt actuel qui peut être protégé par l’exclusion annuelle de l’impôt sur les dons. C’est la présence d’un droit légal, et non la probabilité de son exercice, qui est le facteur déterminant.

Dans la Letter Ruling 199912016, l’IRS a examiné quatre facteurs pour déterminer si le droit de retrait (Crummey) d’un bénéficiaire qualifiait les dons à une fiducie de dons d’intérêts actuels :

1. La fiducie est tenue de donner au bénéficiaire un préavis raisonnable pour exercer le droit de retrait ;
2. Le bénéficiaire dispose d’un délai suffisant après le préavis pour exercer le droit de retrait ;
3. Lorsqu’il exerce le droit de retrait, le bénéficiaire aura le droit immédiat et sans restriction à un montant égal au montant contribué à la fiducie ; et
4. Il n’y a pas d’entente ou d’accord, explicite ou implicite, que le retrait ne sera pas exercé.

Droit de retrait

Le bénéficiaire de la fiducie doit recevoir un avis réel du droit de retrait ainsi qu’un délai raisonnable pour l’exercer, généralement considéré comme étant de 30 jours ou plus. L’IRS a statué en privé que sans un avis actuel indiquant qu’un don est transféré à la fiducie, il n’est pas possible pour un donataire d’avoir le bénéfice réel et immédiat du don (Technical Advice Memorandum 9532001). Les auteurs recommandent que la notification soit écrite ; il faut également recevoir une reconnaissance écrite du bénéficiaire ou de son représentant. L’instrument de la fiducie peut limiter le droit de retrait au montant de l’exclusion annuelle de l’impôt sur les dons ou à la juste valeur marchande des biens apportés à la fiducie, le montant le moins élevé étant retenu.

L’IRS s’inquiète depuis longtemps des accords de fiducie qui donnent aux individus des droits de retrait Crummey mais aucun autre intérêt économique dans le revenu ou le capital de la fiducie (parfois appelés pouvoirs Crummey « nus »). L’IRS estime que les bénéficiaires d’une fiducie Crummey doivent avoir un intérêt économique réel dans les biens de la fiducie pour que l’exigence d’intérêt actuel soit satisfaite (Letter Ruling 9045002). En d’autres termes, les bénéficiaires doivent avoir un droit acquis au principal ou au revenu pour que l’exclusion annuelle s’applique.

L’IRS a subi une défaite majeure sur cette question en 1991 lorsque la Tax Court a décidé que le facteur déterminant dans l’exigence d’intérêt actuel n’était pas la probabilité que les bénéficiaires exercent leur pouvoir de retrait, mais le fait que les bénéficiaires avaient le pouvoir d’effectuer les retraits (Estate of Cristofani, 97 T.C. 74 (1991), acq. 1992-1 C.B. 1, acq. 1996-2 C.B. 1). Bien que l’IRS ait acquiescé à la décision Cristofani, il a également publié une action sur décision (AOD), qui indique qu’il continuera à plaider dans les situations où le pouvoir de retrait annuel est accordé à des personnes qui n’ont pas de revenu ou de droits résiduels acquis dans la fiducie autres que le pouvoir de retrait (AOD 1992-09).

Dans un geste inhabituel, l’IRS a publié une deuxième AOD (1996-10) sur la décision Cristofani cinq ans après l’événement. En plus de répéter le raisonnement de l’AOD précédent, le second indique que l’IRS contestera les pouvoirs Crummey si les droits de retrait n’ont aucune substance réelle, indépendamment des autres intérêts des détenteurs de pouvoirs dans les fiducies. Plus précisément, le Chief Counsel de l’IRS a déclaré que s’il existe des preuves d’un accord entre le donateur et le détenteur du pouvoir selon lequel le droit de retrait ne serait pas exercé, ou si l’exercice du droit entraînerait des conséquences négatives pour le détenteur, le droit de retrait ne sera pas considéré comme un don de bonne foi d’un intérêt actuel. Simultanément à la publication de l’AOD 1996-10, l’IRS a publié la Letter Ruling 9628004, dans laquelle il a refusé les exclusions annuelles sur les transferts aux fiducies, en se fondant en partie sur sa conclusion que le donateur et les bénéficiaires avaient un « accord préalable » selon lequel les bénéficiaires n’exerceraient pas leurs droits de retrait.

Attention : À la suite de la décision Letter Ruling 9628004 et de l’AOD 1996-10, les praticiens doivent savoir que l’IRS continuera à examiner très attentivement la substance derrière les droits des détenteurs de pouvoir Crummey et l’intérêt acquis qu’un détenteur de pouvoir a dans la fiducie. Le praticien doit partir du principe qu’une exclusion annuelle de l’impôt sur les donations ne sera probablement pas autorisée pour un power holder qui n’a aucun intérêt dans un trust autre que des droits de retrait. En outre, l’IRS contestera probablement les exclusions pour les pouvoirs détenus par des bénéficiaires subsidiaires. Bien que l’IRS reconnaisse que dans l’affaire Cristofani, tous les détenteurs de pouvoirs pour lesquels une exclusion de l’impôt sur les donations a été autorisée par le tribunal n’avaient pas un revenu ou un intérêt résiduel acquis dans le trust (bien que ceux qui n’en avaient pas étaient des bénéficiaires subsidiaires), il prévient qu’il continuera à refuser les exclusions pour les détenteurs de pouvoirs Crummey lorsque les droits de retrait n’ont aucune substance, quel que soit l’intérêt économique des bénéficiaires dans le trust.

Déchéance du droit de retrait

Lorsque le bénéficiaire du revenu et le bénéficiaire résiduel sont des personnes différentes, un piège caché en matière d’impôt sur les donations attend le titulaire du pouvoir Crummey. Si le détenteur du pouvoir (c’est-à-dire la personne qui a le pouvoir de retirer la contribution de la fiducie pour une période limitée) permet à ce pouvoir de s’éteindre à la fin de la période spécifiée, il a en fait effectué un transfert d’un intérêt futur dans le bien à l’héritier. Si le détenteur du pouvoir ou sa succession est l’héritier, aucun transfert n’a eu lieu, car il s’agit simplement d’un transfert à lui-même. Lorsque le détenteur du pouvoir et l’héritier sont des personnes différentes, l’extinction du pouvoir peut constituer un don imposable du bénéficiaire du revenu à l’héritier en vertu des règles relatives au pouvoir de nomination.

Pour éviter ce don inattendu du bénéficiaire du revenu à l’héritier, le pouvoir de Crummey peut être limité à un niveau qui n’excède pas l’exonération d’impôt sur les dons du droit d’extinction admissible (c.-à-d. la limite « cinq et cinq », où les retraits ne peuvent dépasser 5 000 $ ou 5 % des actifs de la fiducie, si ce montant est plus élevé). Toutefois, cette limite peut ne pas permettre d’utiliser pleinement l’exclusion annuelle de l’impôt sur les dons. Par ailleurs, le détenteur du pouvoir pourrait recevoir un pouvoir de nomination testamentaire sur les biens, ce qui aurait pour effet d’inclure les biens de la fiducie dans la succession du bénéficiaire. La solution évidente est de faire du titulaire du pouvoir Crummey le seul bénéficiaire de la fiducie.

Considérations relatives à l’impôt sur le revenu

En vertu de la Sec. 678(a), une personne autre que le concédant sera traitée comme le propriétaire de toute partie d’une fiducie sur laquelle il a le pouvoir de s’attribuer le revenu ou le corpus de la fiducie. Par conséquent, tant qu’un pouvoir Crummey n’est pas exercé ou ne s’éteint pas, le détenteur du pouvoir est considéré comme le propriétaire de tout revenu attribuable aux contributions faites à la fiducie qui sont assujetties au pouvoir. Ce revenu est déclaré directement au détenteur du pouvoir en vertu des règles de déclaration des fiducies de concédants. Si le détenteur du pouvoir (bénéficiaire) permet l’extinction du pouvoir de retrait, mais conserve un intérêt dans les biens du trust (le cas habituel), le bénéficiaire continuera à être traité comme le propriétaire de cette partie du trust (Sec. 677 via Sec. 678(a)(2) ; Letter Ruling 200022035).

Dans la mesure où le revenu du trust est imposé à un bénéficiaire du trust âgé de moins de 18 ans, ou si l’enfant a 18 ans ou est un étudiant à temps plein âgé de 19 à 23 ans qui a gagné un revenu égal à moins de 50% de sa pension alimentaire, les règles de l’impôt sur les enfants s’appliqueront. Pour minimiser les effets de l’impôt sur le revenu, le fiduciaire pourrait être autorisé à investir dans des biens non productifs de revenus, tels que des actions de croissance, ou dans des obligations exonérées d’impôt.

Autres considérations

D’autres types de fiducies peuvent contenir un pouvoir Crummey, c’est-à-dire que le bénéficiaire (enfant) se voit accorder le pouvoir de retirer annuellement un montant spécifique de revenu ou de capital. Ce pouvoir peut faire bénéficier les dons à la fiducie de l’exclusion de l’impôt annuel sur les dons, même si les retraits ne se produisent pas réellement. De plus, les clauses Crummey peuvent être structurées pour permettre à plusieurs bénéficiaires d’envahir le trust.

Les parents peuvent préférer un trust Crummey à un trust Sec. 2503(c) pour avoir plus de certitude sur la fin du trust. Les actifs d’un trust Sec. 2503(c) doivent généralement être distribués lorsque l’enfant atteint l’âge de 21 ans, à moins qu’il ou elle ne choisisse de laisser le trust continuer. Cette exigence de distribution ne s’applique pas à un Crummey trust, qui peut, par ses termes, prolonger la résiliation bien au-delà de l’âge de 21 ans.

Pour résumer, un Crummey trust peut affecter la planification de l’impôt sur le revenu, la succession et la donation des clients. Par conséquent, il convient d’examiner attentivement les règles fiscales et fiduciaires avant de mettre en place une fiducie Crummey.

Cette étude de cas a été adaptée du Guide de PPC sur la planification fiscale pour les particuliers à revenu élevé , 15e édition, par Anthony J. DeChellis et Patrick L. Young, publié par Thomson Reuters/Tax & Accounting, Carrollton, Texas, 2014 ( 800-431-9025) ; tax.thomsonreuters.com).

Contributeurs

Albert Ellentuck est avocat-conseil au sein du cabinet King & Nordlinger LLP à Arlington, Va.

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