La neutralité du Net est un principe de base, mais notoirement spongieux. Il signifie qu’un fournisseur d’accès Internet à haut débit ne doit pas bloquer, ralentir ou discriminer de manière injuste tout site Web ou service en ligne. Bien qu’il s’agisse d’une idée simple, la neutralité du réseau s’est avérée difficile à traduire en politique américaine. Elle se situe inconfortablement à l’intersection d’une architecture Internet hautement technique et de principes tout aussi complexes de droit administratif. Même le terme « neutralité du net » a été inventé non pas par un ingénieur mais par un universitaire en droit, en 2003.
Depuis l’élection de Donald Trump, la rhétorique entourant la disparition imminente de la neutralité du net est frénétique. Chaque geste du nouveau président de la Federal Communications Commission (FCC), Ajit Pai, génère un chœur de défenseurs des consommateurs déplorant la mort de la neutralité et la « fin de l’internet tel que nous le connaissons ». Les entreprises et les consommateurs sont avertis que les législateurs républicains sont unis dans leur détermination à ne pas simplement modifier l’ordonnance de 2015 de la FCC sur l’Internet ouvert, mais à « tuer », « détruire », « démanteler » ou « abolir » l’Internet ouvert, dès que possible.
Dans le but d’explorer ces questions, j’ai compilé certaines des questions les plus importantes sur la neutralité du net et l’ordonnance de 2015, qui a fondé les règles sur la loi sur les services publics de l’époque des années 1930. Pour être clair, je suis d’accord avec le PDG de Netflix, Reed Hastings, qui a récemment reconnu que les principes de neutralité du net ont été et continueront d’être strictement appliqués non pas par la réglementation mais par les puissantes forces du marché. Mon point de vue est assez simple : La plupart des efforts visant à réglementer l’internet aggravent les choses à long terme – ou, dans ce cas, beaucoup plus tôt. Ici, l’effort visant à transformer les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) en services publics est un remède bien pire que le problème.
Commençons par les acteurs clés. Tout d’abord, il y a la FCC, qui avec d’autres agences, parfois rivales, dont la Federal Trade Commission (FTC), représente les principaux organes de régulation américains pour l’utilisation d’Internet. Il y a le président, qui nomme les membres des commissions, et le Congrès, qui est seul responsable de leur déléguer l’autorité législative.
Puis il y a les entreprises de l’écosystème internet, souvent inutilement divisées en « fournisseurs de périphérie », tels que Google, Facebook et Netflix, et les fournisseurs « d’infrastructure », y compris les groupes d’ingénierie, les FAI et les entreprises qui soutiennent l’épine dorsale de l’internet. (De plus en plus, la distinction n’a pas de sens.) Et, comme pour d’autres questions, il existe des groupes de défense basés à D.C., régulièrement cités dans la presse, dont beaucoup ont avec de forts partis pris pro- ou anti-réglementation.
Puis, il est important de comprendre le décret de 2015 sur l’Internet ouvert. Il s’agit d’une règle de la FCC, défendue par le président Obama, qui a fondé les nouvelles règles de neutralité du net sur d’anciennes lois sur les services publics écrites à l’origine pour réglementer l’ancien monopole téléphonique Bell. L’ordonnance de 2015 portait principalement sur un changement radical de politique, passant de réseaux privés concurrents à un traitement de service public pour le haut débit, ou « reclassement », l’autorité pour faire appliquer la neutralité du net n’étant qu’un simple effet secondaire.
L’ordonnance a été adoptée, début 2015, par un vote à la ligne de parti de 3-2. (Pai était l’un des commissaires qui a voté contre. Plus à ce sujet plus tard.) À l’époque, les défenseurs ont salué la reclassification comme une base nécessaire pour la neutralité du net. Mais la reclassification, distincte des règles de neutralité du net elles-mêmes, était moins populaire auprès des fournisseurs de large bande, qui, avec les principaux groupes d’ingénierie Internet et des entreprises comme Google et Netflix, craignaient que la FCC n’utilise les larges pouvoirs d’utilité publique qu’elle s’est octroyée pour réglementer l’Internet bien au-delà de l’application de la neutralité du net.
Si la FCC ou le Congrès révise ou même inverse l’ordre d’utilité publique, n’est-ce pas la fin de la neutralité du net ? Non. Les principes de l’Internet ouvert (comme la FCC a toujours appelé la neutralité du net) sont bien antérieurs à l’ordonnance de 2015. Lorsqu’un tribunal a estimé en 2010 que la FCC n’avait pas le pouvoir de les faire appliquer, l’agence les a formalisés sous forme de règles. Le même tribunal a cependant rejeté cet effort en 2014, concluant que l’agence n’avait pas réussi à identifier une source d’autorité légale du Congrès, ce qui a précipité l’ordonnance de 2015.
Donc, pour la majeure partie de l’histoire de l’internet commercial, il n’y a jamais eu de règles formelles de neutralité du net. Pourtant, au cours d’une décennie de chamailleries en grande partie à l’intérieur du Beltway, la FCC n’a identifié qu’une seule fois une violation des principes qui aurait pu être interdite par toute version de ses règles.
Cela peut être en grande partie parce que, même sans la FCC, les types de comportement que la neutralité du net interdit sont soit contre-productifs pour les fournisseurs de large bande à s’engager ou sont déjà illégaux en vertu des lois anti-concurrence activement appliquées par la Federal Trade Commission.
Si la FTC était déjà le « flic en patrouille » de l’Internet, pourquoi la FCC doit-elle également réglementer ? En partie, le combat pour la neutralité du net a toujours été une lutte de pouvoir inter-agences, la FTC et la FCC étant chacune déterminée à établir une nouvelle pertinence dans l’écosystème Internet émergent. Une conséquence (peut-être) involontaire, cependant, de la reclassification du haut débit comme service public est que la FCC a explicitement coupé la juridiction de la FTC, qui ne peut pas superviser les services publics. Inverser la reclassification mais préserver les règles de neutralité du net – une action actuellement envisagée à la FCC et au Congrès – rétablirait la surveillance des deux agences.
Mais Internet est un « service vital », n’est-ce pas ? Pourquoi ne serait-il pas un service public ? Sans aucun doute, notre infrastructure à large bande est devenue essentielle pour les entreprises et les consommateurs en tant que source principale de croissance économique et de productivité. Mais la désignation juridique d’un « service public » est plus qu’une simple reconnaissance de cette importance. Depuis plus d’un siècle, les économistes mettent en garde contre le fait que le traitement des infrastructures comme un quasi-monopole public ne devrait être considéré que comme un dernier recours pour surmonter les graves défaillances du marché.
C’est parce que le traitement d’utilité publique a un coût élevé. Un monopole ou un service public municipal, par définition, n’est en concurrence avec personne, ce qui élimine les incitations à l’investissement, à l’innovation, au service à la clientèle et à la maintenance. Le triste état de la plupart des systèmes américains d’électricité, d’eau et de transport en commun illustre douloureusement ce point.
Par comparaison, les investisseurs privés ont dépensé près de 1,5 billion de dollars sur des réseaux câblés et mobiles à large bande concurrents au cours des 20 dernières années, et sont prêts à accélérer leurs efforts si la classification des services publics est annulée. Bien que les consommateurs des régions rurales et montagneuses ne bénéficient peut-être pas encore des vitesses les plus rapides, et contrairement à ce que prétendent les défenseurs des services publics, le déploiement et la tarification du haut débit aux États-Unis font l’envie d’une grande partie du reste du monde.
Donc, si l’ordre des services publics est inversé, comment la neutralité du net sera-t-elle préservée ? Il existe plusieurs options. La FCC pourrait, par exemple, réviser l’ordonnance de 2015 en s’inspirant d’une décision de justice de 2014 que même l’ancien président de la FCC, Tom Wheeler, a initialement qualifiée de « feuille de route » – bien que cela ne ferait que reporter la possibilité de reclassement jusqu’à la prochaine administration. L’incohérence ferait baisser les investissements des entreprises, ce que personne ne souhaite.
La meilleure solution serait de faire des règles de neutralité du net une question de loi fédérale. Et c’est exactement ce que les républicains de la Chambre et du Sénat ont proposé fin 2014. Les présidents des commissions du commerce du Congrès, avec la supervision de la FCC, ont conjointement introduit un projet de loi qui codifie des règles de neutralité du net beaucoup plus fortes même que celles que la FCC a approuvées dans son effort de 2010. Le projet de loi républicain, par exemple, aurait interdit de manière préemptive aux FAI de bloquer des sites Web, de ralentir le trafic ou d’offrir la priorisation du contenu en tant que service payant (ce qu’on appelle les « voies rapides »).
Ce projet de loi indiquait également clairement que le Congrès n’a jamais voulu que la FCC ait la discrétion de transformer le haut débit en un service public à volonté, et ce faisant, de le soumettre à la réglementation des tarifs et à d’autres microgestion. Mais comme les démocrates s’attendaient à remporter la Maison Blanche lors de l’élection de 2016, ils n’ont montré aucun intérêt pour le projet de loi, confiants qu’une FCC présidée par une personne choisie par Hillary Clinton soutiendrait l’ordonnance de 2015. Même depuis l’élection de Trump, les Républicains ont clairement indiqué qu’un potentiel compromis bipartisan sur cette question est toujours sur la table.
Les FAI haut débit ne se rallieront jamais à une telle loi, n’est-ce pas ? Ils le feront. Les FAI sont aussi mécontents de l’incertitude sans fin autour de la neutralité du net que quiconque, et soutiennent une solution législative permanente. Si certains fournisseurs se sont opposés à la formulation particulière de certaines règles dans le passé, ils ne s’opposent pas à la neutralité du réseau. En effet, ils l’ont pratiquée pendant près de deux décennies alors que la FCC n’avait aucune règle les obligeant à le faire.
Verizon était en fait le seul fournisseur de haut débit à contester la version 2010 des règles, et alors seulement sur des bases juridiques très techniques. Dans les litiges en cours sur l’ordonnance d’utilité publique de 2015, d’autres FAI ont contesté la substance et le processus de reclassement, mais, encore une fois, pas les règles elles-mêmes.
Verizon, dont le modèle d’affaires a considérablement changé depuis 2010, soutient maintenant des aspects de l’ordonnance de 2015 avec lesquels même certains des groupes de défense ont pris position. Et Comcast et AT&T restent tous deux soumis à des versions légèrement différentes des règles, quel que soit le sort réservé à l’ordonnance de 2015, s’étant engagés à les respecter comme conditions de leurs récentes fusions.
Cela nous ramène au président Trump : N’a-t-il pas promis de mettre fin à la neutralité du net ? Pas exactement. Certaines personnes s’emparent d’un seul tweet de 2014, avant même que Trump ne soit candidat, dans lequel il qualifiait la neutralité du net de « coup de force du président Obama du haut vers le bas. » Ce commentaire (le seul que je connaisse sur le sujet) est intervenu le lendemain d’une demande de la Maison Blanche qui a conduit à la reclassification de 2015 – la source réelle de l’objection de Trump. Depuis lors, il n’a rien dit.
Au mieux, la position de Trump sur (et son intérêt pour) la neutralité du réseau n’est pas claire. Et ayant maintenant nommé Pai comme nouveau président de la FCC, Trump a peu d’influence directe sur la Commission qui, selon la loi, fonctionne comme une agence d’experts indépendants. Pai, qui a été impliqué avec la FCC la plupart de sa vie professionnelle, travaille déjà à améliorer la transparence et la prévisibilité de l’agence.
Mais le président Pai est un « ennemi » de la neutralité du net, n’est-ce pas ? Pai s’est fortement opposé à la reclassification d’internet comme service public, mais il a toujours été un partisan des principes de neutralité du net. Avant et depuis qu’il est devenu président, Pai s’est engagé à plusieurs reprises à protéger les idées fondamentales de la neutralité du net, notamment, comme il les décrit, « la liberté d’accéder à des contenus légaux, la liberté d’utiliser des applications, la liberté de connecter des appareils personnels au réseau et la liberté d’obtenir des informations sur les plans de service. »
Une promesse fréquemment citée à tort en 2016 par Pai de prendre un « weed whacker » aux règlements obsolètes de la FCC n’avait rien à voir avec la neutralité du net et, en fait, faisait écho à de multiples ordres exécutifs émis par les présidents Obama et Clinton exigeant que les chefs d’agence retirent les règles fédérales obsolètes qui restent sur les livres.
Pai a effectivement voté contre l’ordonnance de 2015, mais sa dissidence a été presque entièrement consacrée aux risques juridiques et économiques de la reclassification des services publics, ainsi qu’au processus irrégulier par lequel l’agence a substitué le plan de la Maison Blanche à la « feuille de route » originale de Wheeler. »
Les fournisseurs de pointe comme Google et Netflix, ainsi que les start-ups, ne comptent-ils pas sur la neutralité du net ? Les défenseurs d’une réglementation d’utilité publique élargie des fournisseurs de large bande sont occupés à évoquer les pires scénarios pour toute modification de l’ordonnance de 2015, insistant par exemple sur le fait que les FAI commenceront immédiatement à facturer des frais spéciaux aux fournisseurs de contenu tels que Google et Netflix pour fournir des informations à leurs abonnés, et détruiront autrement le terrain de jeu égal par lequel les services Internet peuvent être accessibles aux consommateurs.
Ces prédictions ignorent intentionnellement les réalités techniques, commerciales et juridiques, cependant, qui rendent de tels frais improbables, voire impossibles. D’une part, au cours des deux dernières décennies, pendant lesquelles aucune règle de neutralité du net n’était en place, les FAI n’ont jamais trouvé d’argument commercial pour comprimer l’Internet ouvert. C’est en partie le résultat d’une pression concurrentielle intense entre les fournisseurs de services mobiles et, de plus en plus, entre les fournisseurs de services mobiles et câblés. Dans le haut débit, ce sont les fournisseurs de contenu qui ont un moyen de pression sur les FAI et non l’inverse, comme Netflix l’a récemment reconnu en balayant les inquiétudes concernant tout « affaiblissement » des règles de neutralité du net.
C’est peut-être la raison pour laquelle ni Google ni Netflix ne pensaient que la reclassification en service public était une bonne idée. L’ancien PDG de Google, Eric Schmidt, s’y est opposé à l’époque, disant qu’il craignait que la reclassification ne signifie « commencer à réglementer un très grand nombre de choses sur Internet », une préoccupation partagée par l’Internet Society et d’autres groupes d’ingénieurs non partisans. Netflix, reconnaissant que les réglementations des services publics pour le haut débit pourraient un jour s’étendre à leur propre conduite non neutre, a reconsidéré son propre plaidoyer après l’adoption de l’ordonnance de 2015.
Un point souvent mal compris est que l’intervention de Netflix à la fin de la lutte sur l’ordonnance de 2015 ne visait pas à éviter les frais futurs pour la livraison du dernier kilomètre de son contenu. L’entreprise a plutôt demandé à la FCC de rendre obligatoire la libre interconnexion pour ses partenaires de trafic de gros et ses propres réseaux de diffusion de contenu intégrés dans les installations des FAI – ce que l’entreprise a confusément appelé la neutralité du net « forte ».
Malgré les affirmations selon lesquelles le trafic de Netflix était « étranglé » par les FAI, les ralentissements du trafic de Netflix en 2014 (qui ont attiré une attention supplémentaire après le célèbre coup de gueule de l’humoriste John Oliver à ce sujet) se sont avérés être la faute de l’un des propres fournisseurs de transit de Netflix. Le fournisseur de transit était en surcapacité et avait réduit le service aux heures de pointe pour les clients de gros, comme Netflix, sans en informer personne. Netflix paie en fait des tarifs d’interconnexion inférieurs à ceux du marché – des coûts si faibles qu’ils n’apparaissent même pas dans les états financiers.
La FCC a refusé d’étendre la « neutralité » au cœur du réseau dans son ordonnance de 2015, et Netflix s’est rapidement désintéressé du débat.
Les chefs d’entreprise doivent-ils intervenir pour préserver la neutralité du réseau ? Le type de résistance à grande échelle que les défenseurs des services publics appellent maintenant à une nouvelle bataille pour la neutralité du net serait profondément malavisé et contre-productif, surtout s’il est dirigé vers la FCC et le président Pai. Comme nous l’avons indiqué, l’agence fonde ses décisions réglementaires sur une analyse économique et technique réelle, et non sur un plaidoyer, aussi fougueux soit-il. Certes, cela n’a pas toujours été le cas, en particulier au cours des dernières années, mais Pai s’est engagé à rétablir la propre neutralité de la commission.
Ce que les chefs d’entreprise à l’intérieur et à l’extérieur de l’écosystème Internet peuvent et doivent faire, cependant, c’est encourager le Congrès à agir une fois pour toutes, en protégeant l’Internet ouvert tout en préservant un environnement d’investissement essentiel pour l’expansion et l’amélioration continues du haut débit. Il est difficile d’imaginer que quiconque soit en désaccord avec cet objectif, ou avec une solution durable à un problème qui a tourmenté les régulateurs et l’industrie depuis trop longtemps.
Le Congrès et la FCC travaillent déjà à déterminer les étapes les plus efficaces à la fois pour défaire la reclassification d’utilité publique et mettre les principes de neutralité du net sur une base juridique solide une fois pour toutes. Surveillez l’action de la FCC et la législation révisée qui ferait exactement cela au cours des prochains mois.