A legtöbb maximához hasonlóan ez is jobban hangzik latinul: Inter arma enim silent leges. Üzenete azonban nem pusztán fontos, hanem mély betekintést nyújt a jogtudomány dinamikájába. A Volokh/WaPo-n Ilya Somin ír Nino Scalia bíróságon kívüli megfigyeléseiről:

Egy nemrég Hawaiin tartott beszédében Antonin Scalia legfelsőbb bírósági bíró érdekes jóslatokat tett a Legfelsőbb Bíróság két leghírhedtebb döntésével kapcsolatban: Kelo v. City of New London (2005), amely kimondta, hogy a kormányzat lefoglalhat magántulajdont, és azt más magántulajdonosoknak adhatja a “gazdasági fejlődés” előmozdítása érdekében, valamint a Korematsu v. Egyesült Államok (1944), amely megerősítette több mint 100 000 japán-amerikai internálását koncentrációs táborokban a második világháború alatt.

A vitatott Kelo-döntéssel kapcsolatban Nino azt a véleményét mondta, hogy az “nem fogja túlélni”. Jelentősebb azonban itt, hogy kitért a Legfelsőbb Bíróság egyik legszégyenletesebb véleményére, a japán származású amerikaiak internálását alkotmányosnak nyilvánító, második világháborús Korematsu kontra Egyesült Államok ítéletre.

A Korematsuval kapcsolatban Scalia egyértelműen kijelentette, hogy a döntés “rossz” volt, és ezzel eltért a konzervatívok azon kis, de figyelemre méltó csoportjától, akik az elmúlt években megvédték a döntést, például Richard Posner bírótól és Michelle Malkin kolumnistától. De azt is megjósolta, hogy egy hasonló internálást a jövőben is helybenhagyhatnak:

“De becsapja magát, ha azt hiszi, hogy ugyanez nem fog újra megtörténni” – mondta.

Egy latin kifejezéssel magyarázta, hogy miért. “Inter arma enim silent leges … Háború idején a törvények elhallgatnak.”

Sok spekuláció született arról, hogy a háború retorikája hogyan és miért lett átható a büntetőjog területén, kezdve a rendőrség militarizálásától (lásd Balko: Rise of the Warrior Cop) a konkrét leírásig, a kábítószer elleni háborúig, és most a terrorizmus elleni háborúnkig.

A maximára nem a törvényértelmezés szabályai vonatkoznak, hanem az a zsigeri hatás, amelyet a bírósági döntéshozatalban hordoz. Ha az az érzés, hogy ez a nemzet veszélyben van, akkor az a gondolkodásmód, hogy a törvény nem akadályozhat meg minket abban, hogy megvédjük magunkat, bármi is történjék. A túlélés háborús időkben mindennél fontosabb.”

“Ez volt az, ami történt – a háború miatti pánik, a csendes-óceáni invázió és miegymás” – mondta Scalia. “Ez történik. Rossz volt, de nem lepődnék meg, ha újra megtörténne – háború idején. Ez nem igazolás, de ez a valóság.”

Most Nino nyíltan elismerheti, hogy Korematsu kétségtelenül rossz törvény volt, felháborító törvény. És valóban, ahogyan azt oly sok büntetőjogász megjegyzi, aki a Legfelsőbb Bíróság azon döntéseit fontolgatja és véleményezi, amelyek látszólag nem védik alkotmányos jogainkat a bűnüldözés kényelme és hatékonysága érdekében, a Brady-t temető ügyészek érzékenységének védelmében, az alkotmány elleni szándékos támadásokat megbocsátva biztosítékokat és kifogásokat kínálva, hogy miért nem tesz szándékosan rosszat soha senki, aki kormányzati fizetést kap, a döntés helytelensége nyilvánvaló.

A falba verjük a fejünket, és azon tűnődünk, hogyan, hogyan lehetséges, hogy kilenc látszólag intelligens férfi és nő nem hajlandó tiszteletben tartani az Alkotmány megbízásait, ehelyett inkább retorikai tornát űznek a kívánt eredmény elérése érdekében.

“Inter arma enim silent leges … Háború idején a törvények hallgatnak.”

Az Amerikai Egyesült Államok szinte egész életemben háborúban állt, akár fegyveres vitában, akár metaforikusan. A koreai konfliktus vége és a kubai rakétaválság között csak egy rövid időszak volt, amikor nem harcoltunk valami ellen, és még akkor is a hidegháború tombolt. Amerikaiak vagyunk. Meg kell nyernünk a háborút. Meg kell védenünk az életmódunkat. Mindent meg kell tennünk a győzelem érdekében. És egyetlen bíróság, egyetlen vélemény sem állhat az utunkba.”

A Terminiello kontra Chicago ügyben megfogalmazott különvéleményében Robert Jackson bíró olyan mondatot alkotott, amely megtestesíti a jogok alávetését az átmeneti félelemnek.

Ez a bíróság messzire ment annak a tanításnak az elfogadása felé, hogy a polgári szabadság azt jelenti, hogy minden korlátozást el kell távolítani e tömegektől, és hogy minden helyi kísérlet a rend fenntartására a polgárok szabadságának csorbítását jelenti. Nem a rend és a szabadság között kell választani. Hanem a renddel járó szabadság és a rend nélküli anarchia között. Fennáll a veszély, hogy ha a Bíróság nem mérsékli doktriner logikáját egy kis gyakorlati bölcsességgel, akkor az alkotmányos Bill of Rights-ot öngyilkos paktummá változtatja.”

Az, hogy az Alkotmány nem öngyilkos paktum, ebből következik, és a történelem bármely adott pillanatában úgy tűnhet, hogy egy döntés kimenetelét “egy kis gyakorlati bölcsesség” kényszeríti ki, vagyis először meg kell védenünk magunkat attól, aki vagy ami a legfenyegetőbbnek tűnik.

Nino ezzel szemben nyíltan elismeri, hogy ez a jogot a doktrinális kudarc és az alkotmányos jogok rendszerszintű megsértésének fekete lyukaiba vezeti, de a Bíróság ezt csak távolról, a háborús fenyegetés elmúltával hajlandó vagy képes tisztán látni.

Nino arra figyelmeztet, hogy becsapnánk magunkat, ha nem vennénk észre, hogy ez meg fog történni, és újra és újra meg fog történni, ahogy a Bíróság úgy érzékeli, hogy hazánkat kár fenyegeti, háborúban, ahogy a mondás tartja, és úgy alakítja ki döntéseit, hogy a Bill of Rights tiszteletben tartása ne a mi öngyilkosságunkat eredményezze. Mégis, úgy tűnik, Ninót ez nem zavarja. Ha valami, akkor úgy tűnik, hogy magyarázatként kínálja fel, hogy az egészséges doktrína és az Alkotmány hűséges betartása változatlanul háttérbe szorul, bármilyen háborút is vívunk éppen.

Ez sok mindent megmagyaráz a joggyakorlatunkról és a Legfelsőbb Bíróság döntéseiről. Azok számára, akik kétségbeesetten próbálták meggyőzni a Bíróságot arról, hogy az Alkotmány és a történelem rossz oldalán állnak, most legalább megértették, hogy az észnek, a logikának és az Alkotmánynak miért nem volt soha esélye.